独立董事问题上，《公司法》不能缺席

拙文《独立董事也是董事：被扭曲的独董内涵再扭回来》（2021-11-25，澎湃商学院），一经发布，便引来颇多关注。

在这里澄清一下，本人想表达的意思非常简单，独立董事与一般董事的责任是否一样；对独立董事的责任义务，法律法规应该作进一步明晰。

不可否认，数亿元的连带赔偿判罚有点狠，但解决问题还是得靠法律。考虑到《公司法》在规范公司问题上的基础性地位，还得从董事责任制度着手，为独立董事责任边界明晰提供制度支持。

一、《证券法》变相提高董事履职标准？

从当前的法律规定来看，唯一可以用来缓解独立董事责任的可能，就是法官对《证券法》的理解适用了。也就是，法官应当如何解释《证券法》第85条规定的“过错”。“过错”的理解，涉及责任承担的标准问题。

现行《公司法》与《证券法》在董事履职问题上，存在差异化的问责标准。《公司法》第149条将董事对公司的赔偿责任以及第152条董事对第三人的赔偿责任均限定在“违反法律、行政法规或者公司章程”之中，而《证券法》第85条则以“过错”作为董事责任的认定标准。一般认为，“过错”包括故意和过失。鉴于董监高都是具备较高业务素质的理性人，因此面对公开的法律、行政法规以及公司章程，只能以故意或者重大过失的方式违反，而不是轻过失。“康美案”中，法官认为独立董事“过失相对较小”，此时的“过失相对较小”到底是不是“轻过失”，法官还需要给出明确的解释。但不论如何，《证券法》上的“过错”不等于《公司法》上的“违反法律、行政法规或者公司章程”。

面对《公司法》与《证券法》在董事责任认定标准上存在规范差异，下一步便是思考规范差异是否合理的问题。从立法目的来看，《公司法》是为了规范公司的组织和行为，而《证券法》是规范证券发行和交易行为。因此，从公司的组织法性质来看，《公司法》在董事责任问题上具有最基础且最重要的地位。董事责任的承担标准作为董事履职尽责的判断标准，是董事义务的延申，当然属于《公司法》的管辖范围。

有时难以理解，为何《证券法》作为交易法，却规定了那么多组织法的内容？《证券法》的规范不断外溢，导致《公司法》的地位，变得异常尴尬。当然，这些都是题外话。

《证券法》的这个规定，虽然客观上架空了《公司法》的规定，但不可否认对于董事勤勉义务的理解却是正确的。因为只有将董事勤勉义务的范围扩大到“过失”，才能为经营判断原则的适用提供空间，同时也有利于法官基于董事履职过程中的过错大小，分别判定不同的赔偿金额。不仅如此，扩大董事勤勉义务的范围，才能根本性的解决董事责任保险“有名无实”的境地。可以说，《证券法》在倒逼《公司法》的修订。

二、应当结合独立董事监督义务的具体指向，明确“过失”的对象

独立董事的独立性强调的就是独立董事的监督义务。离开监督义务谈独立董事的独立性，是毫无意义的。但独立董事毕竟不是常任董事，不是每天上班的，也不会深度参与公司经营，所以独立董事监督义务的范围是什么就显得非常重要了。明确独立董事监督义务的对象，可以间接指明独立董事如何举证，有效抗辩“自己不存在过错”。

有观点认为，独董只具有对董事会议案的消极监督义务。言外之意是只对董事会决议中投了赞成票的事项承担责任，没有在董事会上决议的事项，不承担责任。

然而，区别于消极的监督，也有观点认为，独董对公司经营具有积极的监督义务，而积极的监督义务范围又分为两种。一个是限于“董事间的监督义务”，也就是“知道或者应当知道其他董事存在违法履职的情形”。另一个是限于“某一特定事项”，也就是“知道或者应当知道某一特定事项”。以“康美案”来说明，法官以李某与张某两位独立董事“不参与康美药业日常经营管理，过失相对较小”为理由，酌情判定10%的范围内承担连带赔偿责任，而对郭某与另一个张某仅在《2018年半年度报告》中签字为理由，酌情判定5%的范围内承担连带损害赔偿责任。

可见，法官承认了独立董事具有积极的监督义务，但对于独立董事存在“过失”的对象和理由，并未以统一的标准认定，存在差异的理解。因为，“不参与公司经营”可以解释为独立董事未能尽到对其他董事参与财务造假行为的监督义务，而在财务报告中签字可以解释为独立董事未能发现财务报告存在造假事实，存在监督失职。那么，其他董事与独立董事的知情权是否真的实现了平等？因为只有信息平等的基础之上，才能判断独立董事监督其他董事是否存在监督失职。另外，在财务报告中签字可以解释为独立董事未能发现财务报告存在造假事实，此时，独立董事是否存在监督失职应当结合独立董事的专业性与财务报告之间的关联性，具体判断勤勉尽责的程度。例如，财务专业的独立董事的勤勉尽责程度肯定要高于法律专业的独立董事。

公司法的实践性决定，不能忽视司法权对公司治理的监督作用。所以，无论是消极的监督义务还是积极的监督，法官在判决书中都应当适用统一的标准明确独董履职存在“过失”的对象又或者理由，因为只有这样，才能为独董履职尽责提供一个明确的方向，而这也是司法权对公司经营监督功能的意义所在。

三、没有《公司法》的支持，独立董事的责任不能限制在津贴范围之内

针对“康美案”出现后引发的独立董事离职潮，有些人认为法官有点“赶尽杀绝”，判决应当体现权责利的平衡，以司法裁量权将独董的赔偿责任限制在津贴范围之内。独立董事的责任限制离不开董事责任的限制规定，所以问题又回到董事责任上来了。

经营自由与经营监督的动态平衡，是商事立法的价值取向。一味的强调董事监督义务，又会导致董事的反向驱逐，不利于董事积极追求公司利益的最大化。此时，《公司法》内设置董事责任限制规则，就显得尤为重要了。现行《公司法》没有董事责任限制规定，因此法官只能以董事履职尽责的过错程度判断具体赔偿金额，而不能以司法裁量权限制董事的赔偿责任。当然，面对“康美案”对独立董事的高额赔偿，可能会有上市公司想着“自力救济”在公司章程中载明独立董事责任限制条款，甚至免责条款。但是，这些本质上都是“造法”行为，都是无效的。还是那句话，要尊重《公司法》作为规范公司最基础最根本的地位，任何人都不能擅自突破《公司法》的规定。

考虑到《公司法》修订工作已经在如火如荼进行中，加上我国修法具有较长的周期性，立法者可以考虑增设董事责任限制条款来挽救一下独立董事制度。其实，董事责任限制规则不是什么新鲜的东西，在域外已经是非常普遍了。尤其是资本市场不断强化公司合规问题，董事监督义务越来越重要，经营判断原则的适用越发严格，董事责任被无限扩大，履职风险陡增，客观上不利于公司引进有能力的董事（含独立董事）。

对此，《美国特拉华州公司法》规定，可以在章程中设置董事责任限制条款，用以限制董事违反信义义务而向公司或股东承担的赔偿责任。《美国模范公司法》也允许公司章程限制董事责任，但同时规定了董事故意损害公司或股东利益以及故意违反刑法等例外情形。ALI制定的《公司治理准则》除了允许章程限制董事责任外，还明确了董事责任限制条款引入的程序性规定，如信息披露以及无利害关系的股东表决等。

当然，域外经验永远只能用来参考，我国的立法还是得立足于我国的实际情况。至少从新《证券法》对集团诉讼的规则设计来看，引入董事责任限制在我国也具有很强的必要性。因为诉讼便利性大大增加，未来董事面临的诉讼压力只会大，不会小。为了防止制度“误伤”的发生，同时缓解董事的诉讼压力，实现经营自由与经营监督的动态平衡，明确董事勤勉义务的内涵和董事责任限制，恐怕不失为《公司法》规范独立董事制度，使其更好融入公司治理结构的有效途径。

（作者南玉梅为武汉大学法学院副教授，研究重点为企业融资制度、企业公司法，讲授《公司法》《商事案例研习》等课程。）