反思康美案：理清独董与监事会的职能分工，改变独董名额制度

康美药业虚假陈述案，是新证券法实施以来首例特别代表人诉讼案，为我国资本市场集体诉讼开启了破冰之旅。该案为上市公司虚假陈述责任人开出天价赔偿金额，让证券民事诉讼真正“长出牙齿”，成为震慑上市公司造假、保护投资者权益的法律制度。

康美药业虚假陈述案的判决让上市公司的董事、高管、监事以及相关的市场中介不同程度地承担数额庞大的民事赔偿责任。在赔偿责任人中，几位独立董事（以下简称独董）赫然在列。这在资本市场引起极大的反响，以至于在随后的几天里，很多上市公司独董纷纷辞职，引发行间对独董制度的各种热议。重拾多年来对独董制度的诟病，视其为“花瓶”并挞伐者有之；叹息独董薪酬少，责任重，认为罚单过重者也有之。

喧嚣过后，我们有必要对独董制度进行彻底的反思。

作为英美法系公司治理中的一个制度角色，独董在公司治理中究竟是个什么角色？又是怎样漂洋过海传播到我国的？独董制度在我国公司治理中发生过哪些值得思考的司法案例？这种舶来品在我国究竟有无存续的必要？如果有必要，如何把独董更好地融合进我国公司治理制度，推动我国资本市场公司治理的完善?

为了回答这些问题，我们先回顾一下独董当初是怎么舶来的。

独董是我国资本市场从英美法系引进的舶来品

独董是英美法系资本市场上流行的上市公司治理制度。这种制度下的独董，是指除了从公司拿津贴等报酬之外，与公司或其关联方没有实质或金钱关系的董事。

这种制度设计的预设前提是，如果董事与公司或其关联方没有实质或金钱关系，其将会在公司治理中保持独立，不受公司控制权人的影响，代表公众投资者的利益在公司重大事项的决策中独立行使监督权和投票权。

在英美法系的资本市场，立法一般强制性规定公司董事会中独董所占的比例。比如，纳斯达克和纽交所都要求上市公司董事会中独董占绝对多数席位。

英美法系的资本市场之所以强制性要求上市公司董事会中独董占多数席位，主要是因为英美法系公司法律制度中没有大陆法系的监事会。为了对执行董事以及公司控制人实施有效的监督和制衡，必须在董事会层面建立监督机制。立法者希望与公司没有实质和金钱关系的外部人进入董事会，对执行董事和公司控制权人形成监督和制衡。在这种理念下，独董在英美法系公司治理中扮演监督与制衡角色。

问题是，我国本来就从大陆法系公司法制度中引进了监事会制度，通过监事会监督董事会和股东会，监事会在公司治理中扮演监督与制衡角色。那么，为什么在监事会之外，又引进英美法系的独董制度？这里有一段故事。

2005年之前，我国公司法里只有监事会制度，没有规定独董制度。我国资本市场引进和推广独董的全部过程都是证监会发起和推动的。

我国公司最早配备独董是为了满足海外上市的需要。为了满足香港资本市场的要求，1993年，“青岛啤酒”赴香港上市时配备了独董，成为我国首家设立独董的上市公司。1997年，证监会出台《上市公司指引》，规定上市公司可以设立独董。

1999年，当时的国家经贸委与证监会联合发布《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》，提出境外上市公司“应有两名以上的独立董事”，并规定了独立董事的职权。

2001年，证监会颁布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，要求在2003年6月30日之前，独董应占所有上市公司董事会成员的三分之一。

从证监会发布的以上三个规范性文件的措辞分析，1997年，证监会对公司是否设立独董持开放的态度。即只做引导性规定，不做强制性规定，是否设立独董由公司自己选择。而1999年和2001年的规定则属于公司法上的强制性规范，即上市公司必须按照证监会的规定配备一定比例的独立董事。

2005年公司法修改，正式确认了独董制度。我国当前的公司法第122条规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定”。至此，公司法把证监会多年来的实践上升为基本法律，独董在我国公司法律体系中正式确立下来。

公司理论界对独董制度一直存在争议和质疑

独董中的“独立”究竟指涉什么？独董制度赖以建立的理论基础是否可信？立法所设想的“独立”在实际运行中能否如愿？这些是实施独董制度必须先回答的基本问题。围绕这些问题的争议一直持续到今天。

对独董的争议主要集中在其“独立”上。普遍的质疑认为，独董制度实际上有一个预设前提，即预设存在一种“具有独立人格的外部人”，把他们引进公司治理框架内，可以很好地制约公司的执行董事和实际控制人，在公司治理中形成良好的监督制约机制，维护公司和股东的利益，为公司和股东创造价值。

但是，质疑者认为，这种预设既违背人性，也不符合公司治理的基本制度逻辑。从基本人性的角度分析，不存在永恒的“独立”人。只要有个人利益，只要陷入利益情景中，个人都将失去独立性。具体到所谓的独董，只要进入公司，在公司治理错综复杂的利益链条中，都难免在某些具体的情境中失去独立性。比如，当公司讨论独董的报酬数额以及发放方式时，独董就成为“有利益冲突”的人，失去独立性，必须回避。

再比如，独董的挑选以及投票表决基本上依赖公司的执行董事以及控股股东等实际控制人。这些人决定谁能成为公司的独董、坐稳独董宝座、拿到津贴或其他形式的报酬。质疑者进一步推理，认为即便在进入公司之前独董可能是“独立”的，进入公司之后，在和执行董事以及控股股东不断的交往与博弈中，将会逐渐失去独立性。

也就是说，“独立”是相对的，不存在永恒的独立，更不存在永恒的“独立人”。按照这个逻辑，事先从公司外部寻找“独立人”担任独董，期望他们进入公司后，能以独立的姿态参与公司重大事情的审议和表决。可是，进入公司之后，置身于公司错综复杂的利益纠葛，在具体的场景和具体的表决事项上，才能判断其独立性。所以，独董的选任制度本身就充满了逻辑上的矛盾。

独董制度在我国实践中的基本状况

独董制度在我国实践中面对的第一个问题，是与监事会制度的高度重合。因为我国公司法已经在董事会和股东会的监督上规定了监事会制度，独董的主要职责实际上与监事会高度重合。这种重合在实践中经常出现这样的尴尬：独董和监事会都要对上市公司董事会决议或股东会决议出具意见，但是，根据笔者随机考察，独董和监事会出具的意见往往是一样的。

独董制度在我国实践中面对的第二个问题，是切实履行法律赋予的职责面临公司治理既有制度的阻碍。独董必须在既有公司治理框架内履行自己的法定职责，这时候，独董的独立性可能反而成为阻碍自己履行职责的因素。这是因为，独董置身于执行董事和控股股东的权力系统之外，可能无法调动公司的资源履行自己的职责。以乐山电力独董被罢免案为例。2004年，上市公司乐山电力的两位独董对公司年报不放心，要求聘请独立的会计师事务所进行审计。结果，不仅独董聘请的会计师事务所未能实施审计，独董也被罢免。出师未捷身先死，给独董在我国的实践留下一段凄凉悲壮的故事。

实际上，独董制度在我国的实践中还面临一个经常被人忽视的尴尬局面，即独董可能变成连锁董事。根据我国当前的独董制度，每个人规定一个名额上线，在此范围内，一个人可以同时担任几家公司的独董。这种制度在给很多人带来丰厚的独董津贴福利的同时，也把独董变成连锁董事。在公司法上，连锁董事是具有利益冲突的董事，在涉及利益冲突的事项表决时要回避。这样，本来被预设位“独立”的独董，反而因为一人身兼几家公司的独董而变成连锁董事。

独董应该真正融入我国公司治理制度，成为改善公司治理的有效元素

尽管我国独董制度在实践中遇到很多潜在的问题和冲突，而且理论上独董和其他董事一样，要对上市公司的违法违规行为承担相应的行政责任和民事责任，但是，这些年来上市公司违法违规案件不断涌现，鲜有独董被追责。于是，在被追责概率极低的预期下，独董职位的吸引力一直很大，而且人们尽量把独董名额做满。

在此背景下，康美药业虚假陈述案件的判决，让独董真正承担起公司法和证券法施加的法律义务和责任，对我国独董制度的未来发展具有里程碑的意义。当证券民事诉讼真正长出牙齿，独董被追责的概率提升，大批独董知难而退，纷纷辞职时，我们有必要重新审视我国独董制度。

笔者认为，独董制度在我国的出路在于真正融入我国公司治理体系，成为提升我国公司治理效率的有效元素。这方面要做的工作很多，其中最主要的工作包括两方面。

一方面，理清独董与监事会的职能分工，让这两个高度重合的制度转变成互相补充的制度。因为监事会的任务主要是监督，而独董的本质属性还是董事，加上前者对公司治理中的会计、法律、财务、管理方面的专业知识不如后者，所以，可以把监督的任务主要交给监事会，监事会在从事监督工作中遇到专业问题，可以向独董咨询。同时，减轻监督任务的独董可以用其专业知识参与董事会的决策，并对表决的议题提供专业的意见和判断。

另一方面，改变当前所谓独董名额制度。因为这种制度预设一个人可以身兼几家公司的独董，其预设的前提就是弱化了独董职责的严肃性，把独董当成穿梭于几家公司“跑场子”的责任小、风险低的角色。只有改变一个人身兼几家公司独董的局面，才能让独董真正专心服务于一两家公司，尽职尽责，并减轻出现连锁董事的尴尬甚至可能的违法违规现象。

当然，在做出以上改革的同时，独董的身份职责发生了变化，相应的薪酬也应该做出改变，以便让独董的薪酬与其在公司治理中的角色匹配。

结语

截至2021年11月26日，上交所有2014家上市公司，深交所有2551家上市公司，北京证券交易所有82家公司。加上正在排队等候上市的股份有限公司，我国当前因为立法的强制性要求需要配备独董的公司至少有5000家。以每家公司平均需要5名独董，每位独董薪酬平均5万元计算，每年独董制度仅薪酬开支就可达12.5亿元。而且，随着资本市场的壮大，独董规模还将扩张，制度成本还将攀升。

不论从立法还是从实践层面，独董都已经成为我国公司法律制度中一个现实的存在；作为一个群体，独董已经成为我国资本市场一个不可忽视的存在。

康美药业案件对独董制度的影响，不应仅停留在独董群体的彷徨和局外人的唏嘘。正值我国公司法修改之际，康美药业案件应该引起更多的专业理性反思，推动包括独董制度在内的我国公司治理制度的完善，推动我国资本市场行稳致远。

（作者王佐发为西南科技大学法学院副教授）