Z博士的脑洞｜独董不是好闺蜜，也不是纪检委

最近，“独董逃亡”成为一个热门新词。

独董们，逃，还是不准逃？

11月12日，广州市中级人民法院对全国首例证券集体诉讼案做出一审判决，责令康美向5万余名投资者赔偿投资损失24.59亿元。时任“董监高”的13名个人，按照过错程度被要求承担20%、10%、5%不等的连带清偿责任，包括公司的5名独立董事。

判决一出来，似乎在市场上就引发了“轩然大波”，接下去的一至两周时间，独董辞职成为了市场的“热词”。据不完全统计，11月12日至24日，有27家上市公司独董申请辞职，其中，15日至19日是辞职高峰期，多达16家上市公司独董宣布辞职。

尽管有些统计从更长时间来看，月度或年度的独董辞职数量并未有显著上升，但不少“事件”的出现的确耐人寻味。

比如，全国律协会长高子程近期因个人原因辞任探路者独董，中国上市公司协会独立董事委员会副主任刘纪鹏因个人原因辞任万润独董，但这至少表面上是客客气气和和气气的。而开山控股发表“严正声明”，表示谴责其独董“执意辞职”，并表示其“在极易误导投资者的情况下拒绝公司挽留要求”，愤怒之情跃然纸上，谴责之意溢出屏幕。

我国以往的证券执法实践表明，独立董事与其他董事负担同等的义务、承担同样的责任。所以，应该说，在上市公司虚假陈述中，独立董事遭到处罚是很常见的。

为什么到了今天，独董们，甚至是一些在独董“圈子”里相当资深的人，都开始要“逃”呢？

独董的“被震撼”可以见到强监管的效果

中国对资本市场的强监管可能是关键答案。

新修订的《证券法》2019年通过。修订后的证券法，进一步加大对证券违法行为的处力度，显著提高证券违法成本。在原《证券法》下，独立董事的最低处罚幅度为3万元。而根据2019年修订后的新《证券法》第197条，如果上市公司未披露有关信息，负有责任的独立董事将会受到20万元到200万元的罚款；如果上市公司披露了信息但有虚假陈述的话，负有责任的独立董事将会受到50万元到500万元的罚款。

而此次康美药业的集体诉讼“第一案”，更将赔偿金额推向“高潮”。尽管目前来看，康美药业或将承担投资者损失赔偿，但从理论上说，其他人包括独董都仍然“暴露”在“天价”赔偿的风险之中。

这其实带来两方面启示，一方面，独董在过去很长一段时间里，都被认为是些“边缘人”“花瓶”“摆设”，随着处罚力度的加大，监管正位意味着公司治理的正位，不能再允许现代化管理制度中的很多机制被“做做样子”，而需要负责任、动真格了；另一方面，一向被当作“花瓶”的“边缘人”独董们都受到此等震慑，可想而知，对“震中”的实际控制人、高管们是怎样的震撼烈度和强度。

事实上，新证券法规定，按照违法所得计算罚款幅度的，处罚标准由原来的一至五倍，提高到一至十倍；实行定额罚的，由原来多数规定的三十万元至六十万元，分别提高到最高二百万元至二千万元（如欺诈发行行为），以及一百万元至一千万元（如虚假陈述、操纵市场行为）、五十万元至五百万元（如内幕交易行为）等。

过去某些人和公司用大镰刀割韭菜，却只用剪下一小缕头发作为处罚的日子，恐怕是过去了。

责任、权利和收入，界限怎么定？

但回过头来再看独董制度，却又让人有一些新的思考。

尽管是整个行业都在严监管，为什么独董们的“逃亡”最引人瞩目？

或许是因为，独董们与公司的关系最为松散，所以他们最容易“捷足先逃”。

坊间不少人对此事的讨论中都说到，这是拿着十几万，干着随时可能承担几十个亿债务的工作，收入和责任太不对等了。

众所周知，独董制度起源于美国，其制度形成的主要推动力，可以说是上市公司的“内部控制人”问题。即董事、高管等内部实际控制人可能为了自己的利益而牺牲或故意攫取中小股东的利益，在上世纪六七十年代的兼并购大潮中，此问题尤为突出。因此，独立董事也被称为非利益相关董事或外部董事，他们的定位就是一群和公司利益不相干的“外来者”，相关法规对其“不相关”性也有着非常严格的界限和认定。而正因其“不相关”，才能够行使对公司董事会决策中性、客观分析的责任，当决策是有悖于、有损于广大中小投资者利益时，他们就会提出反对。

但美国对独董们要求尽职尽责却也对他们十分“包容”。美国2002年通过的《萨班斯法案》第302条，仅要求上市公司CEO（首席执行官）和CFO（首席财务官）保证向美国证监会（以下简称SEC）提交的财务报告真实可靠，且要求上市公司CEO作出与财务相关的内控有效的声明。《萨班斯法案》并没有要求全体董事保证向SEC提交的财务报告真实可靠。

投入太多，拿得太多，还能“独”吗？

尽管有些人也提出，独董们既不“独”，也不“懂”，所谓“不懂”，就是指很多独董并没有相关的财务、管理、战略知识和经验，诚然，提高独董们选拔时的“业务水平”也确实重要，但作为独董，其成分构成本来就应该纳含不同领域，可能有法律、财务、企业管理等，他们对公司董事会决策的“监督”也应该是全方位的，而且其重点监督对象应该是在一些战略层面的决策，比如并购、投资等等，因此，要求独董们的“业务能力”统统全面而专精，恐怕不是一个现实的要求。而对财务报表等进行审计和分析，对专业、时间和精力的要求都非常高，即使是审计部门，通常也是在团队合作下完成，如果不是显著造假，靠独董们来“审计”已经被专业审计机构审计和“润色”过的报表，其现实性有几何，也很难讲。

也有一种意见是，独董们在公司履职的时间和精力投入都太少了，应该让他们更加全情投入，又或者也应该给他们更多薪酬。

这种想法似乎有一定道理，但如果独董们开始拿着高管的工资、做着高管们的工作，独董制度本身岂不是就不再有意义？他们将和内部董事有何区别？甚至成为实际控制人团队一员。

最近另一个坊间热议的议题是关于联想。抛开其他不说，其实际控制人团队的过高薪酬已经在较早前引发争议。其独董为什么没有替中小投资者发声，表示反对？杨澜亦是联想独董，当时数据显示，其薪酬超过200万一年。试想，如此高薪酬的独董，会不会反对实控人的高薪？

不是好闺蜜，也不是纪检委

显然，独董制度需要改革，独董需要更加尽职尽责，但不能脱离制度初心进行讨论。

目前，独董成为“花瓶”的主要原因，可能还是因为公司的实际控制人往往拥有绝对性的权力，其无论在挑选高管团队、董事或独立董事的时候，都拥有绝对话语权。所以其挑选的独董，一般是“老板”欣赏、喜欢、熟悉的“好闺蜜”。

而这正是我们需要设立独董制度的原因。即中国企业在上市和转型升级的过程中，许多仍然没有适应现代化管理制度，仍然用着家族管理的那一套理念和措施，尽管对于上市融资非常积极，但融资后对于投资者应当担负的责任则非常消极，甚至有一些想方设法将资本市场上融到的钱装进、转向、藏到自己和自己人的腰包里。这就是像康美一样的企业所做的事情。这样的企业，还有一些。

因此，独董制度不但有必要继续下去，而且可能需要进一步强化。

一方面，独董应该有一定的机制性保障其“独立性”，比如让中小股东们加入遴选独董的流程中来，破除“一言堂”的内部控制可能。在此基础上，独董则应该有着更加超脱的视野，对战略性决策的把控有更加客观的评判。

另一方面，亦不应对独董在公司微观层面的管理和财务失误过于苛责，除非其有主动参与违法违规的意愿和行为。独董的“监督”功能与监管部门、纪检委等的并不相同。过分强调其微观“监督”功能，恐怕反而会崩解其战略性监督和投资者保护的定位。

后记

独董制度在中国企业现代化治理进程中应该起更大的作用。对其有更严格的约束无可厚非。但如何进一步完善独董制度，需要认清定位，加强保障，不将独董当作“好闺蜜”，也不将独董当作“纪检委”。

（作者万喆为经济学家，澎湃新闻特约评论员）