独立董事也是董事：把被扭曲的独董内涵再扭回来

“康美案”中的独立董事天价赔偿，引发资本市场独立董事离职潮。拿着十万的津贴，担着上亿的赔偿，一夜间独立董事沦为高危职业。截至11月23日，已有38家上市公司的41名独立董事辞职，其中10家公司市值超百亿。

继年初的“五洋债”案件之后，“康美案”再次表明新《证券法》对虚假陈述的“零容忍”，绝非说说而已。新《证券法》实施以来，资本市场打击虚假陈述的对象呈现扩大化态势，不仅包括作出虚假陈述的上市公司，还包括协助与参与虚假陈述的中介机构，甚至连公司经营中未尽到监督责任的独立董事，也被罚得倾家荡产。

“康美案”从司法裁判的角度，明确了独立董事不是公司经营的装饰物，而是切切实实承担责任的公司高管。然而，独立董事作为兼职董事、非常任董事，拿着微薄的津贴却承担如此“重责”是否合适，成为舆论热点。以下，从法律角度简要分析独立董事承担责任相关的一些问题。

一、独立董事的权力并不比一般董事小

自2001年证监会颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（简称《指导意见》）起，独立董事制度已在我国资本市场运行二十余年，成为上市公司治理结构的重要组成部分。

对比《指导意见》与《公司法》的相关规定可以看出，独立董事的权力不比董事小，甚至权力范围更加宽泛一些。

其中，最厉害的莫过于《指导意见》第5条规定的“重大关联交易提交董事会讨论前应当取得独立董事的认可”，这是变相的“重大关联交易一票否决权”。单从这一权力来看，就足以表明证监会在引入独立董事制度时，对其履职能力赋予了很高的期待。

不仅如此，《指导意见》还在细微处规定了独立董事应当发表独立意见的具体事由，一方面强化独立董事对上市公司经营的监督权，另一方面通过独立董事履职的“痕迹管理”为锁定责任埋下伏笔。可以说，从法律规定的角度来看，独立董事的权力不仅不比一般董事小，甚至在某些重大事项上还比一般董事权力要大。

二、独立董事与一般董事的责任并无不同

《公司法》与《证券法》未区分董事类型，一般董事与独立董事适用相同的问责标准。

具体来看，《公司法》以违法性为要件规定了三种情形下的董事的赔偿责任。分别为，关联交易的损害赔偿责任、董事会决议违法时非异议董事的赔偿责任，以及违法履职的赔偿责任。

然而，《证券法》作为公司融资的专门法，以“过错推定”的方式强化了虚假陈述中董事的赔偿责任，这也是《证券法》得以实现欺诈发行“严打功能”的重要抓手。也就是说，《公司法》与《证券法》在董事损害赔偿责任的证明责任分配上有所不同。

董事履职过程中存在的问题，适用《公司法》追究董事责任时，原告应当证明董事履职存在“违法性”；但适用《证券法》追究董事责任时，董事应当“自己证明自己没有过错”。这也是前些年上市公司公布年报时，董事为了“自己证明自己没有过错”，纷纷出具“不保真意见”的缘由。

那么，《证券法》上的“过错”，能否等同于《公司法》上的“违反法律、行政法规或者公司章程”？观察“康美案”判决书（广州中院（2020）粤01民初2171号）可以看到，法院在认定独立董事责任时，并未提及独立董事的行为是否存在违反法律、行政法规又或公司章程的情形，而是简单地以“过失相对较小”来一语带过。

由此处可以看出，法官认为过失不论大小，都属于过错。可见，《证券法》对董事履职的要求要远远高于《公司法》的规定。但这在另一个层面又再次强调了上市公司的特殊性。上市公司的董事和其他公司的董事不同，履职尽责的标准上应当更高更严。这种逻辑下，不禁让人联想到，如果康美药业不是上市公司，董事是否无需承担上亿的赔偿？董事责任认定是一个体系化的问题，不能以公司类型的不同而有所差别。 

三、独立董事怎样证明自己不存在“过错”

根据《证券法》的规定，独立董事能够证明“自己没有过错”时，才能推翻“过错推定”而不承担连带责任。那么，独立董事如何证明自己没有过错呢？

从“康美案”的判决书中可以看到，在职的独立董事纷纷以认真审阅公司报告但却未能发现虚假陈述，以及对违法行为不知情也未获益为由，证明自己不存在过错。此时的“认真审阅公司报告”以及“对违法行为不知情也未获益”，能否作为证明自己无过错的理由？

义务的违反是责任认定的前提。根据《指导意见》的规定，独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。结合学界关于勤勉义务的一般性理解，当独立董事能够证明自己“尽到善良管理者的注意义务”时，可以视为有效抗辩。认定“尽到善良管理者的注意义务”时，应当充分考量《指导意见》中赋予独立董事的履职保障措施。

根据《指导意见》的规定，独立董事有权独立聘请外部审计机构和咨询机构协助其履行职责。这个规定间接表明，独立董事履职时，不能盲目地信赖公司提交的财务报告抑或第三方审计机构出具的审计报告。“康美案”中独立董事未经合理的调查，仅靠“认真审阅公司报告”以及“对违法行为不知情也未获益”是不足以证明“自己尽到善良管理者的注意义务”的。域外的判决经验也揭示了同样的道理，独立董事的损害赔偿责任，取决于独立董事是否尽到作为董事的监督义务，与实际参与经营以及报酬大小无关。因此，“兼职身份”、“未参与董事会”以及“未履行董事职责”等，均不能视为有效抗辩的理由（援引判例：韩国大法院2014.12.24.宣告2013DA76253）。

四、如何从制度上缓解独立董事的履职风险

“康美案”判决的持续发酵，话题的热点已经从独立董事责任的适当性推向制度存废的高度。毕竟，责任与报酬不对等的工作，很难在商业社会中存续。如何从制度上缓解独立董事的履职风险，成为决定独立董事制度命运的问题。从域外经验来看，董事责任保险以及比例责任是制度上缓解独立董事履职风险的有效措施，但在我国推广还需其他制度的配合。

董事责任保险自2002年引入我国以来，并未得到上市公司的青睐，我国上市公司为独立董事购买责任保险的比率远低于其他国家。究其原因，问题可能出在《公司法》对董事责任认定标准的设定上。众所周知，违法行为因其违反公序良俗而排除在保险理赔范围之内，但“违法性”又是董事履职过程中承担赔偿责任的法定情形。更有甚者，《上市公司治理准则》里，还将董事违反法律与违反章程排除在责任保险的赔付之外。因此，从上市公司角度来看，只要董事不违法就不会承担责任，反之，董事违法时董事责任保险又不会赔付，所以购买董事责任保险成为毫无意义的一件事情。

我们来看看美国当年是如何推翻连带责任，引入比例责任的。比如，《1933年美国证券法》与《1934年美国证券交易法》在证券欺诈集团诉讼中，不考虑被告们的归责比例，一律适用连带责任。此时的连带责任，既包括证券欺诈的第一责任人，也包括未充分参与违法行为的独立董事、律师等第二责任人。制度运行过程中，独立董事面临大量的威胁诉讼（strike suit）。独立董事为了自身的名誉和声誉，不得不妥协，选择和解。

为了修正威胁诉讼引发的弊端，1995年制定的《美国私人证券诉讼改革法》（The Private Securities Litigation Reform Act），引入了比例责任，用以鼓励独立董事等专业人士参与公司经营。具体到欺诈发行的赔偿责任来看，独立董事在非故意的情况下，未能察觉虚假陈述事实时，仅承担归责比例相应的赔偿责任。此外，为了兼顾投资者的足额赔付，当其其他被告破产而导致无法完全履行赔偿责任时，承担比例责任的独立董事在超过自身的赔付比例外，还应当承担其他责任人的赔偿责任。

反观我国《证券法》的“过错推定”为要件的连带赔偿责任，在“康美案”的加持下，未来独立董事极有可能大量面临和解为目的的威胁诉讼，独立董事履职之路只会越发艰辛。

（作者南玉梅为武汉大学法学院副教授，研究重点为企业融资制度、企业公司法，讲授《公司法》《商事案例研习》等课程。）