海尔认罚与格力胜诉：司法与反垄断执法的再度背离？

一类行为，两种后果

2016年“双11”电商促销活动前，就在一些商家为迎接稍后的促销竞争，而思量是否预先悄然提价时，中国裁判文书网于2016年10月19日发布了广州知识产权法院同年8月30日认定珠海格力子公司限制最低转售价格不违反《反垄断法》的一审判决。该判决引起了电商界和家电行业的高度关注。因为，就在2016年8月16日，海尔重庆子公司刚刚因违反《反垄断法》限制上海经销商最低转售价格，接受上海物价局反垄断执法局开出的1234万元罚单，积极主动进行整改，修订合同条款，废止违反《中华人民共和国反垄断法》的经销商管理规定，还进行了内部合规培训与考核，积极清退“罚款”。

为什么同样的行为，在发改委反垄断执法机构看来就是违反《反垄断法》的，而在法院看来就是合法的？为什么海尔会选择向上海反垄断执法者伏法认罚、积极整改，而格力则有底气在广州法院对质公堂，并最终胜诉呢？在即将到来的电商促销季，家电厂家又是否可以继续通过电商平台协助监督经销商网上报价，间接控制产品零售价格，为经销商间让利于消费者的价格战划定“底线”呢？

《反垄断法》对限制最低转售价格的规范

根据《反垄断法》第十四条第一项和第二项，立法者明确禁止经营者与交易相对人达成的垄断协议就包括“固定向第三人转售商品的价格”和“限定向第三人转售商品的最低价格”。如果经营者实施了限制最低转售协议，就必须自己证明其行为符合该法第十五条的条件，才能被豁免禁止，不予处罚。而该法第十五条不仅要求经营者自证其行为有利于创新和效率提升，还要能够证明此举“不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。”而后一个条件是绝大多数限制经销商转售价格的厂家无法证明的。因为限制经销商转售价格实质上是：限制经销商之间开展价格竞争，在维持经销商收益时，就必然会让相关消费者支付更多对价，且通常无法保证一定能让支付这些对价的每一位消费者都得到更多更好的服务。

经销商之间自发组织限制最低零售价格，与那些以厂家名义发起，并由后者监督实施的限制经销商最低转售价格在本质上是一样的。只不过，由于经销商间存在横向的竞争关系，所以他们实施的限制价格竞争行为会被学术界称之为横向垄断协议。厂家不直接参与销售，没有直营店时，与经销商之间不存在竞争关系，所以会被学术界冠以所谓“纵向关系”。相比限制最高转售价格、设定推荐零售价格，厂家限制经销商转售价格会把其产品在零售市场上的绝大部分竞争风险转由经销商来直接承担，并通过严格的销售业绩考核、压库来刺激经销商在厂家划定的价格上推广产品，实现厂家批发价的稳定和利润最大化。当这样的行为在某一行业普遍存在时，除了会提高相关产品零售价格的总体水平，还会导致市场价格信号传导失灵，诱发厂家盲目扩大产能，造成厂家库存严重挤压、经销商破产，为两者提供信贷的金融机构坏账风险激增。

另外，由于国内电商的飞速发展，在通过经销商布局线下的同时，厂家往往还会在各大电商平台上开设直营店，直接进行销售。此时，厂家与大小经销商在批发甚至零售环节，都存在竞争关系。在这种情况下，格力子公司限制最低转售价格的行为，本质上是限制其经销商与格力自主销售渠道开展价格竞争的行为，因此也应当被视为《反垄断法》第十三条第一款第一项所禁止的横向价格垄断行为。而这类行为在全世界任何有竞争法的国家都无一例外会被禁止。

反垄断执法的收效

然而，由于种种原因，虽然《反垄断法》2007年8月30日就已公布，2008年8月1日就已生效，但是发改委反垄断执法机构直到2013年才以茅台、五粮液限制最低转售价格案为开端，启动对最低限制转售价格行为的调查。在过去三年里，因存在最低限制转售行为而被发改委系统查处的行业包括奶粉、镜片、汽车、轮胎、家电等。由于厂家限制最低转售价格往往是为了避免经销商价格竞争造成零售价低于批发价的“批零倒挂”最终威胁到出厂批发价，影响厂家利润、尤其是地方政府对地方国企的业绩考核，因此这些被发改委系统处罚的厂家在放弃实施这类违法行为后，都不得不面临零售价、批发价根据供需实际情况而双双回落的现实，亦不乏顺势主动承诺降价，来争取减免罚款的例子。

虽然，发改委上述反垄断执法工作一直存在选择性执法、行政处罚过低、没有没收违法所得等争议。但是，客观地看，这些执法行动不仅使消费者可以得到实惠，获得向厂家及经销商实施违法行为的索赔机会，更可以使经销商能够一方面通过大幅度降价促销，缓解库存压力，另一方面借助价格竞争促使效率低下的经销商退出市场。这样一来，零售价格才能发挥市场指挥棒的作用，不仅让经销商能够理性地进入与退出市场，还可以让厂家注意及时合理调节产能，减少或放弃向经销商压库的做法。

然而，司法系统在规范厂家限制经销商最低转售价格行为上至今仍与行政执法存在分歧。

2011年12月5日，南京中级人民法院在审理魏忠诉南京喜郎儿限制转售价格案时，就曾以原告无法举证被告行为的限制竞争目的和效果而判原告败诉。尽管，无论《反垄断法》第十三条，还是第十四条都没有要求，在信息不对称的情况下，由执法机构、作为原告或者举报人的消费者与经销商，来举证涉嫌违反该法的行为存在限制竞争目的和效果。

两个月后，2012年1月30日通过的《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定第七条规定：

“被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第（一）项至第（五）项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。”

而2011年4月26日公布的该司法解释草案第八条第一款则规定：“垄断协议行为的受害人应对被诉垄断协议具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。被诉垄断协议属于反垄断法第十三条第一款第（一）项至第（五）项和第十四条第（一）项、第（二）项规定的情形的，受害人无需对该协议具有排除、限制竞争的效果举证证明，但被诉垄断行为人有相反证据足以推翻的除外。”

两相对比，不难发现：虽然这份司法解释的草案和最终的版本，都为《反垄断法》第十三条、第十四条“新增”了对垄断协议需要具有排除、限制竞争“效果”的要求；但是，仅仅时隔半年多，最高院在司法解释中删除了——相对而言——有利于减轻受害人举证责任的表述，公开回避了到底由谁来举证“限制最低转售价格行为”具有排除、限制竞争“效果”的问题，以及原告往往难以对此进行举证的现实。

锐邦涌和诉美国强生案

就在上述司法解释正式通过后第4天，2012年2月3日，上海一中院开庭审理了2010年就已立案的北京锐邦涌和诉美国强生限制最低转售价格案，并择日于同年“5月18日”宣判美国强生胜诉，理由则仅仅是“原告不能举证被告限制最低转售价格行为具有限制竞争效果”——与南京中院审理南京喜郎儿案如初一辙。只不过，在二审判决中公开记录了，北京锐邦涌和谴责一审法院拒绝让其补充举证的事实。但是，上海高院并未对这一“程序问题”进行调查，也未因一审事实认定不清发回重审，而是选择了直接二审终审。

北京锐邦涌和诉美国强生案二审开庭3次，上海高院主审法官丁文联自陈其二审判决书反复修改“12稿”，最终在《反垄断法》生效五周年当日改判锐邦涌和胜诉。但是，在这一则被媒体广为报道的“首例纵向垄断案”、“纵向垄断第一案”、“全国首例原告终审胜诉垄断案”中，辗转诉讼维权5年的原告对美国强生主张的1386.93万元赔偿请求中，只有区区53万元获得了上海高院的支持，后续有关补贴条款的争议也在上海一中院再次以北京锐邦涌和败诉告终。

相比该案中经销商的“惨胜”，更重要的是：这份不知基于哪些考量，又经由谁过目，听取了哪些人的什么意见，而反复修改了“12稿”的判决书，与2013年发改委系统查处同类行为时对《反垄断法》的适用思路出现了背离。

如前所述，发改委反垄断执法的思路是：执法机关负责依职权或根据经销商、消费者、媒体的举报，调查厂家或上级批发商是否存在限制最低转售价格行为，由后者自行依据《反垄断法》第十五条举证其行为是否符合法定的豁免禁止条件，是否“不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。”这样有两方面好处，即：一方面，引导厂家，只有在充分确定其限制经销商间竞争的行为可以因为有利于消费者而得以豁免禁止后，再予以实施，进而最大限度地保护竞争、预防违法行为；另一方面，使经销商无法通过厂家的管控来间接限制经销商间竞争，不同品牌的厂家也难以再通过与相同的经销商签订最低转售价格协议、获取其他品牌厂家批发价或限制最低转售价格方面的信息，间接促成这些厂家间形成价格串谋，进而防范这两类常见多发的价格操纵行为规避《反垄断法》的制裁。

反之，上海高院在锐邦涌和诉美国强生二审判决，则对要求厂家举证其限制最低转售价格行为符合法定豁免禁止要求的《反垄断法》第十五条置之不理、不予适用，只强调必须由原告经销商证明美国强生的行为具有限制竞争效果，并依据法官的“自由心证”创设了判断限制最低转售价格行为是否违法的四个构成要件，即：（1）限制最低转售价格行为所涉市场竞争是否充分，（2）限制最低转售价格行为的厂家是否具有很强的市场地位，（3）实施限制最低转售价格行为的动机，（4）限制最低转售价格对竞争的影响是否利大于弊。

但是，由于信息的严重不对称，以及没有根据《反垄断法》第十五条要求美国强生举证，所以前述构成要件认定大都严重依赖“法院调查”和“法院认为”。这客观上使得对限制最低转售价格的评价更多依赖于法院的意志、更多取决于法官“自由心证”的一念之间。由此可能导致的恣意性和道德风险或难以预估和预防，甚至容易为地方保护、干预司法，选择性地行使法院调查权、认定违法事实提供更多不受外界监督的自由裁量空间。

例如，2013年该案二审判决提及：“上诉人（锐邦涌和）在（北京）人民医院降价后，（在华住所地为上海的美国强生）强生公司缝线产品在人民医院的销售价格保持在上诉人（2008年）的报价水平。”对于这5年间缝线产品价格未因竞争而产生波动的现象，上海高院就没有通过“法院调查”和“法院认为”查明：美国强生在2008年至2013年间是否仍对北京地区缝线产品经销商依据存在或直接或间接的最低转售价格限制，或者其经销商是否存在价格串谋，是否也涉嫌违反《反垄断法》应当被处罚，而只是用此来证明“2008年前”美国强生的限制最低转售价格行为“直接排除了品牌内的价格竞争”。或许是碍于这则判决对前述事实“模棱两可的一笔带过”，我国反垄断执法者至今也没对美国强生在国内违反《反垄断法》限制医疗器材转售价格的行为进行过调查认定，相关消费者、医保机构也难以主张赔偿。

格力案

在格力案，广州知识产权法院则因循了上海高院在前述案件创设的构成要件，同时更还进一步强调：“被告晟世公司作为格力品牌电器在东莞市的总经销商，其限定该品牌每一款空调产品区域内最低销售价格的行为也许限制了众多如原告的经销商之间在同一空调品牌内部的价格竞争，但原告与其他经销商仍然可以在售前宣传、售中促销和售后服务等多方面参与竞争。换言之，即便面对同一空调品牌，消费者也仍存有选择的空间。”

但是，广州知识产权法院忽略了以下两点：

（1）消费者在购买家电时，尤其是特定品牌忠实度较高的消费者，更多还是会比较同一款产品在不同经销渠道的价差，因而保护价格竞争始终是《反垄断法》最核心的使命，是广大消费者的根本利益所在，不应由法院替消费者“做主”，全盘接受——厂家为经销商划定的最低价格范围内开展的“有限竞争”；

（2）以空调为代表的家电行业，主要是由家电厂家及其控股子公司来承担售前宣传和售后服务，甚至判决中被告格力子公司自己也承认其作为“甲方是珠海格力电器股份有限公司在东莞地区唯一指定管理机构，全面负责格力电器在东莞市场的渠道开发管理、品牌推广建设、售后维护等服务、管理工作”，而原告等小经销商作为乙方则仅能给予配合，因而广州知识产权法院主张“原告与其他经销商仍然可以在售前宣传、售中促销和售后服务等多方面参与竞争”的自由空间实则微乎其微，即便不是法院认定事实错误，也是无法从原被告举证中得到充分支持的。

赢了官司的格力子公司在该案一审判决书中主张：“限制经销商转售最低价格是分销模式下的通常做法，只要是稍具品牌影响力的生产商或者销售商，都会在发展经销商的同时要求经销商限定转售最低价格，这已经是市场通常做法。只要这种做法是在充分竞争的市场背景下作出，就不应该禁止，而应该鼓励。”这一方面从侧面反映了国内分销业仍大量存在限制最低转售价格行为，另一方面也与坦然伏法认罚、积极整改的海尔形成了鲜明对比。但相比格力与海尔在销售政策上的分道扬镳，限制经销商的转售价格行为普遍存在的家电、3C、汽车、机票、酒店、白酒、快消、出版、医疗器材器械与医药等行业则更多在观望反垄断执法是否会因格力案而一如既往地从严执法，司法系统是否会支持消费者或消保组织，基于反垄断执法机构的处罚决定，向限制转售价格的厂家索赔。

三年未决的“对决”

面对上海高院给限制转售价格行为适用《反垄断法》创设构成要件的做法，时任国家发改委反垄断执法局局长的许昆林曾在2013年10月31日《中国经济导报》撰文重申了发改委系统查处同类行为的合法性，并强调：“对反垄断执法机构而言，只能依法办案，而不能‘造法’办案。”但遗憾的是，直到他2015年初离开反垄断执法局工作岗位，这种对法官公然漠视《反垄断法》第十五条规定、自行“造法”的间接批评最终没能够上升为——向最高法院或检察系统提请启动审判监督程序、正本清源的高度。

而伴随分管反垄断诉讼业务的原最高院副院长奚晓明2015年7月因涉嫌受贿案被调查；负责制定《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》的原最高法知识产权庭庭长孔祥俊于同月离职。曾支持锐邦涌和案一审判决由原告举证限制最低转售价格行为限制竞争效果的最高法知识产权庭朱理法官，也在2014年底与奚晓明、孔祥俊分别参与二审奇虎与腾讯不正当竞争和滥用市场支配地位案后，赴美留学。曾在锐邦涌和诉美国强生案二审判决公布前，就与该判决主旨一样，主张在适用《反垄断法》认定厂家限制最低转售价格行为时，要看“这些企业是否有包括市场份额在内的支配力”的社科院研究员张昕竹，也在2014年因涉嫌违纪收受企业资助，而被免去了在国务院反垄断委员会专家咨询组的职务，并在2015年1月30日通过FT中文网《高通在中国的“豪赌”》一文透露“（国务院反垄断）委员会所有（专家咨询组）成员都在从事私人咨询顾问的副业（这一点得到了另一名成员的证实）”后，淡出公众视野。

这些人事上的变化，也为反垄断执法机构与司法系统，究竟如何终止《反垄断法》适用上的“对决”，留足了悬念。

厂家究竟应该如何进行反垄断法合规，电商又能否为厂家控制经销商促销竞争提供便利，经销商又是否该突破厂家内定的最低转售价格，或许也是许多消费者和媒体非常关心的。这一连串问题，可能在今年“双11”前仍难以水落石出。

但是，至少格力案的曝光与各界的广泛关注，或许可以再次为厘清这一系列问题提供一个难得机会，无论是通过二审、审判监督程序，还是再次通过最高法院作出司法解释，抑或最终通过全国人大常委作出立法解释。