政法学者争鸣：手游算不算出版物，该如何监管

国家新闻出版广电总局颁布的《关于移动游戏出版服务管理的通知》（以下简称“《通知》”），要求未经国家新闻出版广电总局批准的移动游戏，不得上网出版运营，在游戏产业界引发巨大争议。不少业内人士表示，《通知》将手游纳入网络出版物管理，将会对行业带来巨大冲击。

刘莘：手游不应按照出版物进行管理

中国政法大学教授刘莘表示，该文件引发争议最核心的问题在于，手游算不算是出版物、是否应当按照网络出版物的相关规定进行监管。

有观点认为，根据《网络出版服务管理规定》第2条，游戏等数字化作品，已经被纳入了网络出版物的范围，因而对其监管应当按照网络出版物的要求来进行。

不过在刘莘看来，手游不应当算是出版物，而应当看作当下互联网技术进步后出现的文化产品。

“手游的出现，是技术发展给文化产品带来的形式上的变化，不再像过去一样依赖光盘等物质载体来呈现。这种变化，将我们原本对文化产品作为出版物的属性认知给剥离了。”刘莘表示，“可以看到，国外也并未将手游作为出版物进行管理，而我国目前的规范性文件将其认定为出版物，我认为这种观点有些过时。”

事实上，手游市场的相关监管工作，一直由文化部负责——根据《网络游戏管理暂行办法》第13条，国产网络游戏在上网运营之日起30日内应当按规定向国务院文化行政部门履行备案手续；而一些游戏手游业界人士表示，手游进行备案后，文化行政部门还会不定期进行抽查，发现问题后会对相关游戏及厂商进行处罚，并要求进行改正。

此次国家新闻出版广电总局出台新规，试图加强对手游市场的监管，在不少人看来，可能会出现手游领域市场监管的交叉、重叠；而《通知》中未经国家新闻出版广电总局批准的移动游戏不得上线的规定，更是被人质疑，这样的要求属于设置行政许可，违反了行政许可的法律保留原则。

刘莘认为，文化部主管出版物的内容、国家新闻出版广电总局注重版权保护，这样的职能范围应当划分清楚，才不会出现对行业监管上的交叉。

“如果仅仅是从加强版权保护的角度出发，要求对手游上线进行事前审批，这样的做法，我认为偏离了原本的目的。”刘莘表示，当前手游领域版权保护措施的开展，应当结合客观情况来操作，“可以看到，目前很多游戏发布平台已经能够负担起一部分监管者的责任，对存在版权问题的手游进行处理，而且市场也有着‘自净’功能，通过市场竞争、司法维权等手段，手游市场已经建立起了自己的秩序，优胜劣汰。”

而对于国家新闻出版广电总局出台新规是否属于设置行政许可的问题，刘莘持肯定的态度。她表示，行政许可的本质在于未经行政机关的认可禁止开展某种行为；从《通知》的内容上来看，虽然名义上是为手游申请、办理网络出版物号提供服务，但未取得相关版号的手游就不得上线，这种限制显然是一种行政许可。

按照我国《行政许可法》的规定，行政许可的设置，需要依据法律、行政法规、国务院决定等；而《国务院关于严格控制新设行政许可的通知》中更是明确指出，国务院部门规章和规范性文件一律不得设定行政许可，不得以备案、登记、年检、监制、认定、认证、审定等形式变相设定行政许可，不得以非行政许可审批为名变相设定行政许可。

刘莘指出，《通知》的性质属于规范性文件，以此为依据来设置对手游事前审批的行政许可，并不妥当。

王敬波：互联网行业监管需要构建合作规制体系

在中国政法大学法治政府研究院院长王敬波看来，对于《通知》的讨论，影响不仅仅局限于游戏领域，而是对整个互联网行业的监管政策，都具有样本意义。

王敬波认为，关于互联网行业的监管政策讨论，有几个理论上的问题需要解决，首要问题就是，任何监管都一定要考量到监管的必要性问题。

“从内容上看，公开发行的手游决定了其自身内容会涉及到公共利益和社会秩序的问题，比如国家安全、涉黄涉暴等方面。在这一点上，我认为对手游实施监管，是有必要的。”王敬波表示。

然而，对于国家新闻出版广电总局在解读《通知》时所指出，《通知》的制定的目的之一，在于通过事前审批的方式来打击手游行业的侵权盗版现象，这一点在王敬波看来，不见得能站得住脚。

“著作权是民事问题，如何通过不同法律方式达到保护的目的是值得研究的——既可以通过民事方式，也可以通过行政方式，但是需要考虑不同方式的成本和效果之间的平衡。从实践来看，民事的方式可能更有效一些。”王敬波说。

其次，王敬波谈到，监管方式的问题，是当前互联网环境下政府主管部门开展工作需要着重考虑的：“无论是手游还是其他互联网产业，都挑战了我们传统的监管方式。传统监管体系是以政府为轴心，来设计我们的监管体系。但是互联网产业发展，颠覆了传统上以政府为轴心设置监管体制的模式。”

王敬波认为，未来在互联网行业的监管方式上会发生变化，政府要退而求其次，无论在监管资源、监管技术还是监管能力上，政府主管部门可能都没有必要再冲在第一位；无论从经济学角度的成本效益分析上，还是技术能力上，都应该让位于平台和渠道，因为这才是互联网的核心载体。

“所有的互联网产业能够得以实现，平台和渠道是至关重要的。我个人认为，未来互联网产业，不管是像专车类的分享经济，还是手游类的游戏产业网络化，都是借助于互联网的各个平台、渠道来发展、影响受众。所以整个监管体制的第一线应该是平台监管，整个监管体制要围绕平台渠道进行重新建构，以平台和渠道监管为主体，加之以行业自我监管、企业自我监管；而政府监管要后退到二线去发挥作用，在市场和其他监管方式都失灵的情况下，才需要政府去进行必要的介入。”王敬波说。

不过，王敬波也提到，即便在监管方式上有千变万化，但政府监管在所有领域当中都仍然是不可缺位的，依然有其存在的必要性，只不过，政府监管传统上所采取的事前审批+事后处罚的方式，并不适应互联网行业的特性。

“互联网产业本身是瞬息万变的，更新换代速度是非常快，在手游领域表现得尤为明显，如果依然按照传统的监管方式，像设置事前审批的做法，很有可能会限制到互联网产业的发展。”王敬波认为，在这种情况下政府监管应当更多地考虑根据产业特点，将监管资源放在事中和事后，让监管方式适应产业特点，而不是让产业去适应监管。

李洪雷：手游并非出版物，不应采取事前审批

中国社科院法学所宪法与行政法研究室主任李洪雷认为，根据《网络出版服务管理规定》第2条的规定，网络出版物是指通过信息网络向公众提供的，具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品。李洪雷认为，所谓网络出版物，需要以一种物质载体的方式呈现。

“尽管手游的发行属于网络出版活动，但手游的特点是互动性、娱乐性，从这一点看，手游的性质更加接近于网络文化产品，跟我们传统理解的网络出版物距离要远得多。”李洪雷表示。

2009年9月，中央机构编制委员会办公室发布《中央编办对文化部、广电总局、新闻出版总署<“三定”规定>中有关动漫、网络游戏和文化市场综合执法的部分条文的解释》，其中对于文化部和广电总局、新闻出版总署（现二者已合并为国家新闻出版广电总局）在网络游戏管理方面的职责分工，有着明确的规定，其中提到，“在文化部的统一管理下，新闻出版总署负责‘网络游戏的网上出版前置审批’。‘网络游戏的网上出版’是指网络游戏的出版物。”

李洪雷认为，这一解释进一步明确了，国家新闻出版广电总局只有在手游形成具有物质载体的出版物后，才能履行其管理职能；而对于直接在网上发行的手游，在没有出版物的情况下，就应当由文化部统一管理。

“从中央机构编制委员会办公室出台的文件来看，国家新闻出版广电总局颁布此次《通知》，并不符合中央机构编制委员会办公室理顺文化部与国家新闻出版广电总局在网络游戏领域监管职能划分的精神。”李洪雷说。

对于手游行业的监管问题，李洪雷的观点是，除了政府机关履行好其职责外，应当加强平台责任，通过抓平台的方式来管游戏，否则面对市场上琳琅满目的游戏产品，全依靠政府的监管，效率太低，也根本管不过来。

“此外，我认为在手游监管领域，应当由文化部统一按照目前的事后监督方式进行管理。目前看来，这套监管制度的效果还是不错的。”李洪雷说，“当然，这样的监管模式，也需要依靠市场长期进化而不断完善。但我认为，不能因为目前在手游监管领域依然存在一些问题，就提出要采取事前审批的方式。事前审批这样的做法，除了增加企业成本、增加行政成本，并不能解决问题。