固定总价合同也可以申请工程造价鉴定，你知道吗？

关于固定总价的建设工程施工合同，通常认为该固定总价是确定价、包干价，除变更、签证等合同明确约定的调整因素外，最终结算时固定总价不予调整，即按照固定总价直接确定结算价款。实践中，如没有特殊情况，法院也大都支持按照固定总价确定结算价款，不支持重新进行造价鉴定。

但一湃团队受承包人委托代理的一起案件中，合同约定固定总价，最终法院同意了我方提出的造价鉴定申请，对整体工程进行造价鉴定。这是怎么回事呢？

案例描述：

原来，该固定总价是“伪”固定价。

据一湃了解，承包人与发包人签署施工合同时没有工程量清单，没有施工图纸，也没有相对确定的工程量，仅有总平面图建筑平米初步参数，约定的合同价是估出来的，没有任何依据。

一湃团队以此为依据作为突破口，证明合同约定的固定价仅为暂定价，再用签约时的总平面图与最终设计院的总平面图作对比来说明工程建设规模显著变大，签约时的总平面图根本无法体现真实施工情况，不能作为最终结算的依据。

针对发包人提出的“承包人没有提供变更单证明工程存在变更”的观点，一湃团队律师也给予了回击，向法院明确因签约时无施工图纸，签约后相关变更直接在施工图纸中体现，从形式上无法体现设计变更单，如不进行造价鉴定，根本无法确定变更工程范围和工程量。

最后，一湃团队律师又提供了支持鉴定的法律依据：

按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，即《解释一》，第23条，“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”，我们提出本案即属于“争议事实范围不能确定”的情形，应对整体工程进行工程造价鉴定。

最终一湃团队律师完成了案件逆转，在发包人的强烈异议下，法院支持进行造价鉴定，客户利益得以保障。

一湃思考：

一、法院支持按照固定总价确定结算价款的主要理由如下：

总体上，法院支持按照固定总价确定结算价款有二个重要理由。

一是司法解释有明确规定。

民法典生效前，《解释一》第22条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

民法典生效后，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，即新《解释一》第28条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。

可以看出，无论是民法典生效前还是生效后，对该问题的规定一致，即约定按固定总价结算价款的，不支持再进行造价鉴定。

二是合同约定较为明确。该依据是上一条依据的前提，其实已被包含在上一条依据“当事人约定按照固定价结算工程价款”中，但关于该部分的约定往往是法院认定事实的重要因素，有必要特别说明。

具体到合同中，约定“按照固定价结算工程价款”，即除了约定合同计价方式是固定（总）价外，还要进一步明确，按照该固定价结算工程价款，或者约定除变更、签证等调整外，不调整合同价款。如无相反证据推翻，合同是双方当事人的真实意思表示，对固定总价结算约定较为明确，法院也尊重双方的约定，以此作为裁决的依据。

二、反过来，法院不支持按照固定总价确定结算价款的情形

一湃律师总结了固定总价结算的例外案例，法院最终没有支持按照合同约定的固定价确定价款，而是按照造价鉴定或以鉴定意见为基础确定最终结算价款。以下是具体的情形：

例外因素1：没有图纸/确定工程量（如上例）

需要注意的是，《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）7.1.3  规定，建设规模较小，技术难度较低，工期较短，且施工图设计已审查批准的建设工程可采用总价合同。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）、（GF-2017-0201）也明确，总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同。

以上二份文件均明确确定总价应当有施工图作为前提和依据。

例外因素2：工程未完工（如公报案例：最高人民法院（2014）民一终字第69号）

（节选）再次，如采用第三种方法即依据政府部门发布的定额计算已完工工程价款，则已完工工程价款应是40652058.17元。隆豪公司应支付的全部工程价款为：40652058.17元+13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程）+14600000元（剩余工程的工程价款）＝68752058.17元，比合同约定的总价68345700元仅高出36万余元。

此种处理方法既不明显低于合同约定总价，也不过分高于合同约定总价，与当事人预期的价款较为接近，因而比上述两种计算结果更趋合理。

另外，政府部门发布的定额属于政府指导价，依据政府部门发布的定额计算已完工程价款亦符合《合同法》第六十二条第二项“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”以及《民法通则》第八十八条第四项“价格约定不明确，按照国家规定的价格履行；

没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行”等相关规定，审理此类案件，除应当综合考虑案件实际履行情况外，还特别应当注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素，以此确定已完工程的价款。

一审判决没有分清哪一方违约，仅仅依据合同与预算相比下浮的76.6%确定本案工程价款，然而，该比例既非定额规定的比例，也不是当事人约定的比例，一审判决以此种方法确定工程价款不当，应予纠正；方升公司提出的以政府部门发布的预算定额价结算本案已完工工程价款的上诉理由成立，应予支持。

例外因素3：无法确定增加或变更范围（如湖南省张家界市中级人民法院（2015）张中民一终字第218号）

（节选）上诉人张家界世雄公司与被上诉人高自明之间在进行结算时，对于合同约定外增加或变更的工程量以及未按合同约定施工完成的工程量，双方经多次协商不能达成一致意见。

双方均对案件的事实存在争议，且无法确定争议范围，故原审法院依职权对整个工程量进行鉴定，并按《鉴定结论》作出判决，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”的规定。

故本院对于上诉人提出的不应当进行鉴定而应当按合同价结算的上诉理由不予采信。

例外因素4：合同有特殊约定（如（2018）最高法民申6241号民事裁定书）

（节选）本案中，因双方当事人对诉争工程量存在争议，经美建公司申请，一审法院委托青海五联工程造价司法鉴定所出具《鉴定意见》认定工程总造价为147306893.65元。美建公司予以认可，明瑞公司虽然不认可鉴定价格，但是并未提供充分的证据予以推翻。

而明瑞公司要求按照《钢结构工程施工合同》约定采用固定单价模式，亦不符合该合同第二部分结算：“明瑞公司与美建公司对工程款结算发生争议时应协商解决；协商不成的可委托双方认可的审价机构审价确定”的约定和实际履行情况，故原判决依据《鉴定意见》认定本案工程的总造价，并不缺乏证据证明。

由此可见，建设工程施工合同固定总价不是随便约定的，应由一定的前提和基础，如施工图纸、工程量清单等，同时还需要在合同中明确按固定总价确定结算价款，或约定除调整事项外，合同价款不调整。

合同确定固定总价后，针对调整合同价款的部分，也要及时完成双方确认手续，避免出现事实不清的情形。针对特殊情况，如合同解除或提前终止情形下的工程结算问题，可以在合同中作特别约定，防止出现纠纷。