金融业反垄断执法难，从支付宝提现收费谈起

2016年9月12日，网络上奔走相告“支付宝提现收费”的消息时，难免有人担忧马云创立的蚂蚁金服公司（前身为浙江阿里巴巴）的支付宝与腾讯2016年3月1日起对微信支付提现的收费比例都设定为0.1%是否涉嫌违反《反垄断法》的协同行为。而就在2016年9月10日，在央行存款利率浮动上限不到一年之际，浙江银行业已开始实施2016年8月25日新达成的《存款利率定价自律约定》，重新为活期利率、定期利率浮动设定上限。巧合的是：在2013年8月25日，这类金融机构操纵存贷款利率的行为，还曾被央视财经频道采访的国家发改委价格监督与反垄断局局长公开指为“利率市场化改革推出后，将要重点关注的违法行为”。

无论是新兴的民营第三方支付，还是国有企业站主导的银行、保险、证券业，如何“放”，又如何“管”，不仅是摆在监管者面前的问题，也是关系到许多普通用户切身利益的问题。金融业反垄断执法中可能遇到的误解与困难，也是不可回避的。

误解一：《反垄断法》不适用于金融业

过去8年多来，《反垄断法》落实难，往往首要的原因在于无论是企业，还是地方政府、行业监管者都认为：《反垄断法》只应制裁“两桶油”、“三大电信运营商”、中国铁路、中国电网等自然垄断行业的国企寡头，而不应干预竞争主体众多的其他行业，尤其是各种所有制俱全、竞争者为数众多的金融业。

出现上述理解，主要是因为混淆了《反垄断法》所禁止的行为和独占、寡占的市场结构。在经济学的语境中，垄断通常是对独占与寡占的统称，但并不限于自然垄断行业，而是泛指所有市场竞争对手稀少的市场格局。造成竞争者数量少的原因往往是因为存在法律、政策、技术、巨额沉没成本等因素所造成的进入壁垒。这也是为何民间通常也将银行业称作垄断行业的原因之一，因为金融业客观上也不是可以随意进出的行业。

《反垄断法》本身，并不能改变其他法律、政策对行业市场准入与退出的管理，也不是针对国企、外企的法，更不能通过反垄断执法者的手人为地改变定价和市场结构。《反垄断法》能够规制的，除了行政机关和管理公共事务的组织滥用行政权力限制竞争的行为外，只有各行业各种所有制经营者的限制竞争行为。实则，不仅在国内，在国外金融机构因为操纵利率、汇率、交易费用而被依据本国竞争法开出天价罚单的例子并不少见，在此不再枚举。

误解二：《反垄断法》不适用于互联网业

与金融业不适用《反垄断法》这一误解“交相辉映”的另一误区是：“《反垄断法》不适用于互联网业”。对此，许多学者的理由有三，即：

其一，互联网经济没有自然垄断行业那样的市场进入壁垒，可以不断有潜在竞争者进入，动摇既有企业的地位；

其二，互联网行业同一相关市场上有不止一个选择，可供用户自由挑选；

其三，互联网业是在不断创新的行业，不仅不容易形成一家独大，而且即便形成一家独大或寡头垄断，反而可以通过获得足够多垄断利润来更好地进行创新。

但是，倘若上述观点成立的话，那么不仅微信、支付宝等互联网经济的宠儿可以超脱《反垄断法》的约束，其他所有参与“互联网+”的各种所有制形式的金融机构，以及其他行业在“+互联网”后，是否也就都可以无需遵守《反垄断法》了呢？很显然，商务部一个月内三度回应公众对滴滴收购优步中国案的关注，或已表明我国反垄断法执法者并未将互联网经济、“+互联网”后的其他行业，视为豁免《反垄断法》适用的“特区”。

实则，上述三点主张互联网业不受《反垄断法》约束的理由也并不成立。

首先，根据经济学有关市场进入壁垒的研究，能够导致影响潜在市场竞争的因素有很多，尤其是在互联网行业，不仅有技术壁垒、海量的沉没成本所构筑的壁垒，还有大型用户端口上的进入障碍，潜在的盈利预期，既有企业可能采取的竞争策略等因素也会影响潜在的市场进入。以在线支付领域为例，虽然第三方支付牌照仍炙手可热，但是因为支付宝有阿里巴巴电子商务业务营造的支付生态，腾讯有QQ和微信营造的支付场景，其他竞争对手无论是在用户基础还是支付场景上都无法望其项背。即便是作为阿里巴巴电商业务的最大竞争对手，京东在第三方支付领域的市场份额也只是支付宝的大约二十三分之一，甚至只是其第一大股东腾讯财付通的十分之一。

其二，当用户对支付宝、微信支付等支付场景形成依赖或使用习惯后，只要收费不要高到用户难以承受的程度，或者只有略低于用户放弃使用这两种支付方式，转而选择其他支付方式的转换成本，那么这样通过提现收费来实现的服务涨价行为便是有利可图的。更何况，从微信收费后的市场反应来看，微信用户并没有因为微信提现收费而放弃使用微信支付，更不可能放弃使用微信，反而会寻求更多通过微信平台的微商或滴滴专车其他支付场景来进行消费。腾讯今年1季度财报也表明微信提现收费后，“透过微信支付进行的商业支付交易量（例如电子商务及O2O服务交易支付）也显著增加，C2C支付交易量亦不断增加”。同理，既然支付宝过去半年里维持提现免费并不能对微信支付的发展构成有效约束，遏制其发展势头，那么支付宝效仿微信支付提现收费对于绝大多数用户而言，也会刺激阿里巴巴电商生态的在线消费，更会帮助其母公司蚂蚁金服推广可用来兑换提现免费额度的蚂蚁积分，最终推高蚂蚁金服的估值，为其破纪录的IPO造势。足以证明在线支付这个相关市场上，两者已经取得了共同市场支配地位，可以无需顾忌其他竞争对手、交易相对人或其他市场主体的反应，我行我素地协同定价了。

其三，如前所述，互联网业寡占格局的形成与维持并不仅仅是依赖技术创新，而是更多在互联网经济网络效应的作用下，使一些企业具有粘性的服务在通过免费、补贴、端口平台导流、捆绑搭售等措施获得巨大用户基础、取得足以长期领先的优势后，无需再忌惮其他竞争对手或潜在的市场进入。而在市场经济下，能够为技术创新定价的只有市场自身，能够为创新企业获得的收益赋予正当性的，也同样只有市场竞争。当企业超脱市场竞争的有效约束时，企业就获得了《反垄断法》意义上的市场支配地位。但即便如此，反垄断执法者不能代替市场去为市场支配企业的产品与服务定价，而是只能监督其是否滥用市场支配地位，例如国家发改委查处高通案那样，或者通过对企业间的并购进行事前审查，来预防企业通过并购来获得或巩固市场支配地位，例如商务部对滴滴收购优步中国的调查。换言之，任何企业不能因为其有创新，通过创新获得市场支配地位后，就可以肆意违反《反垄断法》，而不受其规制。

困难一：对协同行为的取证

相比之下，浙江银行业实施涉嫌违反《反垄断法》的《存款利率定价自律约定》、浙江保险业协会组织车险企业固定代理费用被查处都是有着白纸黑字的证据，但透明度较高的金融业中许多涉嫌违反《反垄断法》的协同行为往往不易获取直接证据。

在认定经营者从事的争议行为是否构成限制竞争协议时，首先要举证它们之间存在协议、协同行为或者受到行业协会决定的约束。因为单纯由经营者通过自行分析市场资讯、自主做出的经营决策并不属于限制竞争协议。2010年7月媒体就广泛报道了工、农、中、建四大行先后在除北京、上海以外的城市将同城跨行ATM机取款手续费从2元提高到4元，交通银行、广东发展银行等部分银行也随即跟进。但是，负责查处限制价格竞争的国家发改委最终也没宣布正式对此开展反垄断调查，其原因之一或许就在于在举证上还“拿不准”。

通常，要证明经营者间达成限制竞争协议的最好办法是有书证，例如竞争者间书面达成的“君子协议”，经销合同或者行业协会有关限制竞争的章程、决定或会议纪要、通知等。当因为主客观原因无法掌握这些书面证据，又没有参与限制竞争协议的经营者主动“自首”提供案源线索时，执法者就只能通过间接证据来证明经营者之间存在协同行为。协同行为的本质是：某一经营者单方面知会其他竞争对手它自己的经营计划或定价安排，并按照这样的计划和安排行事，而其他竞争对手也相应放弃本可以自治而为的经营自由，贯彻同样的经营计划或定价安排。尤其是在相关市场上存在较多竞争者的情况下，部分竞争者几乎同时同步同地域就同一收费项目进行统一幅度的提价行为就涉嫌构成《反垄断法》意义上的协同行为，且不排除其背后存在秘密的限制竞争协议、行业协会的决定或建议。除非是在少数两三家企业控制的市场格局下，否则即便市场透明度很高，如果没有竞争者间的协调行为，放弃自身或限制他人自治的经营自由，步调一致地涨价行为是难以实现的。

但时至今日，国家发改委尚未依据《反垄断法》就一例协同行为进行查处。即便是它已经尝试在2011年2月1日生效的《反价格垄断规定》中细化协同行为的认定思路后，面对2011年3月联合利华、宝洁、立白、纳爱斯相继宣布从同年4月1日起将部分日化产品进行提价的行为，国家发改委仍是仅按《价格法》对联合利华“散布涨价信息”的行为处罚了200万元。若按《反垄断法》查处协同行为，处罚的将不只一家，罚金的起算点也将是违法者上年度销售额的1%。

在过去8年的经济生活，许多行业都曾经出现过竞争对手同服、同步宣布涨价，或者在行业不景气时维持特定降价幅度的现象，但都没有能够依据《反垄断法》对协同行为的禁止来加以规制。最常见的就是一些城市房地产开发商在过去几年房价上演过山车式波动时的同步同幅调整房价的行为。而就在今年夏天，酒店业营改增，以上海为代表的个别城市高端酒店集体同步同幅提价，最终也没能按《反垄断法》查处，而是仅仅适用《价格法》点到为止。

而银行在2014年3月相继调低支付宝快捷支付限额的做法显然也应被视为同步，且针对同一对象，即支付宝的，只不过：在单笔转账限额的调整幅度上，工行与建行保持一致，均从5万/笔调低至5000元/笔，而农行和中行均从5万元/笔降至1万元/笔；而在每月支付宝快捷支付限额上，所有银行都统一降至5万元/每月。此外，几家银行负责人都异口同声地以“安全原因”来解释各自调低支付宝快捷支付限额的考虑，则更能说明这种措施是四大银行事先协调过的，尤其是在今年2月底，由银监会、银行业协会和大型国有银行的三位重要人士推动银行业协会利率工作委员会召集了“银行存款自律规范措施研讨会”的背景下。不难判断，银行调低支付宝快捷支付限额的措施，甚至部分银行不接受余额宝的资金作为协议存款等一系列措施都应该是相关银行彼此协调后的结果，只不过尚无会议纪要一类的书面材料被披露罢了。

至于，支付宝在设定提现手续费上与腾讯微信支付提现的手续费费率同为0.1%是否涉嫌串谋，或者心照不宣地协同定价，还有待国家发改委反垄断执法机构调查。但是，可以确定的是，支付宝是依托于阿里巴巴电商生态的支付系统，发展的也要比微信支付更早、更快、日常基于电商生态而承载的支付总额更高，市场份额是腾讯第三方支付的两倍以上，加之余额宝吸引的大量用户资金，蚂蚁金服管理的资金沉淀总额更远远胜于腾讯。因此，支付宝闭环系统内沉淀资金带来利息收益也应该远高于腾讯。而这些基于用户沉淀资金带来的收益在用户提现前都是留在支付宝和余额宝体系内的，因此整体而言支付宝的运营成本应不同于腾讯的支付系统，其所收提现费如果真的仅仅是为了覆盖银行方面收取的手续费的话，那么支付宝提现费率也该低于腾讯。但最终支付宝并没有把这样的成本差异让利于用户，而是要用户通过赚取蚂蚁积分来换，进一步为其母公司蚂蚁金服的征信体系服务。

困难二：投鼠忌器、执法烂尾与选择性执法

我国反垄断执法一直广为欧美企业商会担忧的问题就是选择性执法。而这也是金融业反垄断执法中同样会遇到的问题。

一方面，《反垄断法》生效8年来，截至2016年二季度公布的1479个案件中，商务部禁止实施或附加限制性条件批准的28个案件无一不是外资企业作为收购方，或新设合营企业主要投资方。而涉及国内市场许多著名的互联网企业并购案甚至没有出现在1451个无条件批准的名单上，且至今也只有美国沃尔玛收购1号店一案最终被附加限制性条件批准。

另一方面，发改委系统反垄断执法机构在调查汽车业、镜片业、奶粉业的限制转售价格行为时，也仅仅处罚了外资企业、合资企业，或者进口奶粉企业，而没有处罚过本土品牌。即便是同样涉及横向价格卡特尔这类国际上公认的严重限制竞争行为，发改委反垄断执法机构对外资企业的处罚力度可以最高达到上年度相关销售额的8%，而对国内企业，尤其是央企、地方国企，尽管违法行为可能持续超过10年，处罚尺度也往往在上年度相关销售额的0.1%到3%徘徊，且从没有没收过违法所得。例如中国人寿财产保险股份有限公司浙江省分公司曾与人保、平安通过行业协会与浙江省其他财产保险公司达成、实施了固定、变更机动车商业保险费率及代理手续费的横向价格垄断协议，长达近十年，但最终仅于2013年底按其2012年相关销售额的1%作为罚款，并进一步以其主导配合执法、提交关键证据为由，免除该罚款的90%，按其2012年相关销售额的0.1%处罚。这使得罚款相比违法收益而言，低到了近乎可以忽略不计的可笑地步。更重要的是，虽然发改委反垄断执法机构在公布该案后提示，在其他省份也存在同样的违法行为，但最终媒体除了报道过江苏物价局查处了扬州保险业同类案件外，其他省份车险业的同类违法行为并没有被公开处罚结果，难免让外界担忧执法“烂尾”。

除了保险业，发改委系统反垄断执法对证券业串谋操纵证券交易费率行为也曾展开调查。时至今日，发改委反垄断执法机构再也没有披露过对具体涉案企业的罚款和没收违法所得情况，更没有公布其他省份同类违法行为的调查情况，以至于国内所有股民、通过券商购买基金的用户都无法直接借助反垄断执法者公开的处罚决定，请求各省券商返回2002年以来通过集体操纵交易佣金费率而多收的费用及滋息。

同样，当互联网巨头进入国有企业占主导的金融市场后，我国反垄断执法可能面临投鼠忌器、执法烂尾与选择性执法的问题。

例如，2014年春节前后，腾讯投资的滴滴、阿里巴巴投资的快的曾开展了一场广受国内外瞩目的补贴大战。表面上，补贴大战帮助滴滴、快的彻底排挤了其他叫车软件领域的竞争对手；实际上，则借助出租车付费补贴这样的移动支付场景，在短短半年内，推广了腾讯和阿里巴巴的第三方支付应用，提高了移动支付的占比，并为腾讯和阿里巴巴计划2013年共同联手中信银行推出（但最终被意外叫停）的网络信用卡业务，争取了大量新用户，节省了客户获得成本。2014年5月16日，两大阵营近乎同时宣布——自次日起停止了对打车业务的补贴，并最终在2015年2月14日“喜结连理”。事后，腾讯控股董事局主席兼CEO马化腾在2015年3月22日中国（深圳）IT领袖峰会上谈到滴滴和快的合并时曾透露：“实际上他和马云很久之前就达成共识，觉得没必要继续拼下去了，‘但是他们在下面还是斗得你死我活，所以我们想就让他们再斗三个月吧’。”

由此可见，滴滴与快的2014年上半年的补贴大战是由互联网两大巨头操纵的。但曾经在2015年6月对云南省通信管理局滥用行政权力操纵三大电信运营商补贴竞争的国家发改委，至今没有对2014年上半年这场互联网业巨头掌股间的补贴操纵案公开展开过调查。对于滴滴、优步中国2016年8月宣布并实施合并计划前，两家企业从6月开始就已同步对专车服务减少补贴、提高价格的行为，虽早有央视等国内各大媒体及时报道，但国家发改委的反垄断执法者至今仍继续保持沉默……

至少截至目前，起诉发改委反垄断执法机构不作为的行政诉讼案件还是零，能否出现“零的突破”，通过外部的社会监督、启动不作为之诉，来约束反垄断执法机构不作为，激励其克服压力、游说和经验不足等困难，积极回应社会对反垄断法争议案件的关切，或许还得取决于受到限制竞争行为损害的利益是否足够大，是否能够最终推动我国依法行政的演进。

困难三：为《反垄断法》的正当性声辩

虽然，过去8年来，我国反垄断执法案件并不少，但是每每有大企业被查处，无论是已被人们淡忘了的电信、联通滥用支配地位案，茅台五粮液限制最低转售价格案，还是最近倍受各界瞩目的滴滴收购优步中国案，都会有人追问《反垄断法》除了罚款，或者审查大型并购案外，是否对市场经济真的有必要,甚至质疑该法的正当性。而这样的疑虑也难免会影响高层决策者对《反垄断法》的认识，进而影响对反垄断执法的支持度，以及完善反垄断法实施机制的决心和紧迫感。

在央行推动存款利率市场化改革后，浙江银行业协会通过《存款利率定价自律约定》来取代之前央行的管制，扮演“二政府”来限制银行业竞争的做法，客观上与市场化改革背道而驰，同时也是对市场竞争这一市场内生秩序的破坏，最终会不利于市场风险的及时分散释放与管控创新。对此，我国反垄断执法者不应投鼠忌器，更不能选择性执法地予以漠视。推而广之，对于保险业、证券业的反垄断执法更不应“烂尾”，也不应碍于对我国互联网业佼佼者的“偏疼偏爱”，而怠于对腾讯、阿里巴巴涉嫌2014年操纵打车软件补贴，腾讯和蚂蚁金服2016年涉嫌协同在线支付提现收费上展开调查。

反垄断执法未必能够一定带来降价和创新，因为这两者最终取决于反垄断执法所捍卫的市场竞争，而非执法者。但是，公开、透明、独立、非歧视的反垄断执法可以为受到限制竞争行为损害的民事主体，尤其是广大消费者、支撑起中国互联网经济蓬勃发展的用户们提供主张民事赔偿的便利。更重要的是，这样的反垄断执法可以让企业能够更好地预见合规风险，敬畏和拥抱市场竞争，在有效竞争的约束下，合理管控经营风险，激发创新动力，而不是寄希望于消除、削弱、扭曲竞争来规避、集聚或转嫁风险，尤其是在金融行业，尤其是在国内外经济形势非常复杂严峻的当下。

所以，再难，金融业，以及互联网+金融业，都不应逍遥于《反垄断法》之外。