十字路口的美国最高法院｜大法官们如何纠正执法部门的行为

【编者按】

由于斯卡利亚大法官在今年2月过世，美国联邦最高法院进入了只有八位大法官的特殊时期。2016年总统选举的结果，将很大程度上左右位于十字路口的最高法院的未来方向。

叶帆从2012年开始跟踪美国最高法院动向，以“高分子怪物”为笔名撰写了大量相关博文，即将出版《终结的力量：近观美国联邦最高法院》一书。本文据叶帆8月21日在季风书园进行的演讲“十字路口的美国最高法院：罗伯茨法院风云”整理，因篇幅较长，分为上下两篇，此为上篇。

美国联邦法院体系简介

美国传承了英国上百年的习惯法体系，但同时美国又是一个疆域和中国几乎一样广大的国家，因此美国的司法体系和英国存在很大不同。

美国的联邦法院和州法院是两套平行的体系。美国联邦法院是一个三级体系：联邦地区法院（District Court），联邦上诉法院（Court of Appeals）和联邦最高法院（Supreme Court）。

最高法院的惯例是首席大法官无论何时加入都是最资深的，联席大法官则按照加入法院的时间论资排辈。联邦最高法院由9名大法官组成，每当有新的成员加入的时候最高法院就会照一张全家福，照片中顺序惯例是以第一排为尊，首席居中（小约翰·罗伯茨），首席右手第一人次之（安东宁·斯卡利亚），首席左手第一人再次之（安东尼·肯尼迪），首席右手第二人第四（克拉伦斯·托马斯），首席左手第二人第五（鲁斯·金斯伯格）；第二排也类似以右为尊，中间偏右第六（斯蒂芬·布雷耶），中间偏左第七（塞缪尔·阿利托），最右者第八（索尼娅·索托马约尔），最左边第九（埃琳娜·卡根）。

这9名大法官的构成是6男3女，6个哈佛3个耶鲁。就地域而言非常不平衡，严重向东部倾斜，纽约5个区中有4个区各贡献了一名大法官，分别是皇后区的斯卡利亚，布鲁克林区的金斯伯格，曼哈顿的卡根和布朗区的索托马约尔。剩下的5名大法官中唯一来自西部的就是肯尼迪大法官，他来自加州。美国建国初是设6个大法官，当时是很重视地域平衡的，现在变得非常不重视了。

不过，所有这些数字中最重要的还是这9个人中间5位是共和党提名的大法官，4位是民主党提名的，保守派拥有这一票微弱优势已经很多年了。斯卡利亚就是一名著名的保守派，可以说是保守派的旗帜，由于他在今年2月去世，导致目前美国最高法院只有8个人。在此之前，肯尼迪大法官被认为是最温和的保守派，有时候会倒向自由派，他因此被称为摇摆票，经常会左右判决的结果。今天演讲的主题就是斯卡利亚大法官的过世对美国最高法院乃至整个美国社会有什么影响。

最高法院采用简单多数原则，5票就可以胜出，现在由于缺了一个人，经常会形成4对4的僵局，这种情况下，下级法院的判决成为终审判决。联邦最高法院的接案率仅为1%，一年接70到80个案子。 和人们对美国的整体印象不同，联邦最高法院是一个非常讲究论资排辈的地方，每个案子都是从首席大法官开始，剩下8位大法官按资历顺序逐个发言投票。

9个大法官从头年9月底到来年6月之间几乎每个星期都开秘密会议，决定听取哪些案子，以及表决已经庭审过的案子。需要4票才能接一个案子，需要5票才能形成多数（Majority Opinion），多数派里最资深的法官决定谁书写多数意见书。

每个大法官有4位助理，一年换一批，都是刚刚从哈佛耶鲁等精英大学的法学院毕业的新鲜血液。这也是美国很奇特的一点，这些二十五六岁的助理一毕业就能够进入最高司法机关参与决策的过程。约定俗成的是，这些助理能听到很多内部消息，但绝不能外泄，否则以后就再也无法在美国法律界立足了。

召开秘密会议的房间里没有第十个人，没有助理和任何闲杂人等，由资历最浅的法官做会议记录和开门，因为总有人忘了拿眼镜或者要咖啡。这名大法官同时还要分管食堂，由于美国最高法院在1994年到2005年的12年间都没有更换过一位法官，当时资历最浅的布雷耶大法官就整整记了12年笔记，开了12年门，管了12年食堂，以至于到最后大家觉得食堂的饭已经没法吃了。直到现在资历最浅的卡根大法官来了以后引入了冷冻酸奶机，全最高法院的人都特别高兴，卡根曾说，“也许过了50年没人记得我判了什么案子，但大家一定都记得我在最高法院引进了冷冻酸奶机” 。

斯卡利亚大法官带给美国最高法院的改变

斯卡利亚大法官对美国法学理论的最大影响在于他对“司法原旨主义”学派的推动。在他1986年进入最高法院之前，最高法院的判决相对而言是不受法律原文限制的。美国包括最高法院在内的所有联邦法官都是终身任职的，只要没有辞职、死亡或被弹劾（美国240年的历史上弹劾从来没在最高法院发生过），就可以一直当下去，不用对任何人负责。

斯卡利亚一直以来鼓吹的观点是，法官不像总统和国会议员那样是民选的，做得不好选民可以用选票让他们下台，法官既然不对选民负责，那就必须遵循法律的基本原则，不能根据自己对法律天马行空的理解来判案，而是必须根据司法的原意、也就是法律在通过的时候社会对它的认识来判。美国宪法是18世纪制定的，一些修正案例如著名的第十四修正案是在19世纪通过的，斯卡利亚认为必须按照18、19世纪对法律条文的理解而不是现在的理解去判案。这种观点并不是所有人都能接受的，然而，斯卡利亚大法官在长达30年的最高法院生涯中以“司法原旨主义”为武器，极大地改变了美国司法学说和司法实践的走向，使得“司法原旨主义”从一个默默无闻的小学派成为了现在的两大主流司法学派之一。

斯卡利亚大法官对最高法院庭审风格的改变也是巨大的。法庭上双方律师各有半个小时时间在九位大法官面前陈情，大法官们会视情况提问题。在斯卡利亚加入之前，通常前十几分钟都没人提问，而斯卡利亚特别喜欢问问题，一般律师第一句话说完不超过20秒，第一个问题就抛出来了。在斯卡利亚的带动下，其他8位大法官也更加踊跃地参与到提问中来了，最高法院的庭审从原来的气氛沉默陡然变得极其“火爆”，最夸张的时候一个律师在30分钟内被九位大法官提了77个问题。数据统计显示，斯卡利亚还是美国有史以来最搞笑的大法官，他说话时人们发笑的频率比剩下8位大法官加起来都多。

最高法院对执法部门的行为的纠偏

大法官们并不是生活在象牙塔之中，他们对美国社会也是有了解的。美国目前面临的一个大问题是刑法过于严苛，导致美国现在是发达国家中监狱人口最多的，比西方七国其他六国加起来还多。出现这种情形是因为美国在20世纪六七十年代强调人权至上，警察权力受到很大限制，犯罪一度极度泛滥，1980年代之后连续三十年采用严刑重法打击犯罪，又导致了矫枉过正。例如有人吸食大麻的时候如果恰好身上带了枪，量刑至少10年。有鉴于此，美国最高法院的大法官现在在慢慢地纠偏，这正是美国习惯法的特点。

美国既有成文法也有判例法，成文法相对比较含糊，判例法则可以慢慢调整边界。美利坚合众国的宪法原文从某种意义上像是一本操作手册，没有什么空洞的政治宣言，但也没有保护基本人权的详细内容。作为补充，美国的国父们在宪法通过后不久就推动了第一到第十宪法修正案，也就是所谓的《权利法案》（Bill of Rights）。其中从第四修正案到第八修正案都是有关司法程序的，其中除第七修正案以外，第四、第五、第六和第八修正案都是有关刑事诉讼程序的。

人民的人身、住宅、文件和财产有不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依照合理根据，以宣誓或代誓宣言保证，并具体说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押状。

（美国宪法第四修正案）

警察与GPS定位器：United States v. Jones (2012)

2012年的United States v. Jones案中，Jones是一个住在华盛顿的毒贩，警察向法院申请了在其车辆上安装GPS跟踪系统的搜查证，法院批准了十天之内安装。结果警察在第11天才把GPS跟踪系统装到Jones车上，成功收集到证据将其定罪。但辩护律师发现了1天的时间差造成非法搜查，为其辩护称在这一前提下搜集到的所有证据都是无效的。警察辩解称，在车尾安装GPS跟踪器，既没有开车门，更没有到他家去，不构成非法搜查。

这个案子一路到了联邦最高法院，结果大法官们9：0判政府败诉。法庭上，联邦政府律师一开口，罗伯茨首席大法官就问了一个问题：“如果没有搜查令就能把GPS跟踪器放到一个人车上去，那明天是不是没有搜查令就能把GPS跟踪器放到我车上？” 而毒贩和首席大法官在法律面前确实是没有不同的，政府律师只能回答“是的”。美国法学界评论说，这个问题问完，联邦政府就已经输了。

警察无搜查证不得检视手机：Riley v. California (2013)

Riley是一个黑社会成员，当他被逮捕的时候警察从他身上搜出了智能手机，在没有搜查证的情况下搜集了他同伙的信息和一些视频。美国有一个几乎上百年的习惯法，说的是警察在犯罪现场逮捕犯罪嫌疑人时，如果在他身上搜出纸质笔记本，上面可能记着同伙的联系方式之类的信息，无需搜查证就可以作为证据。加州法院认为按照习惯法，现在的智能手机就相当于过去的小本子，驳回了被告律师“排除证据”的要求。

但是，联邦最高法院接受了此案并9：0全票反转，判决警察不能在没有搜查令的情况下检视犯罪嫌疑人的智能手机。原因在于，虽然9位大法官很可能一个都不会用手机，其中好几个人连电脑都不会用，对现代科技可以说是相当不了解，但在他们年轻的助理们的帮助下，9位大法官认识到了智能手机是不同于小本子的。罗伯茨大法官在法学院演讲被问到这个案子时说，“如今你搜查一个人的手机能得到比搜查他的房子更多的私人信息。”因此在没有搜查令的情况下搜查一个人的智能手机显然违反了宪法第四修正案，可以看出这些大法官还是与时俱进的。

宪法未授予合众国、也未禁止各州行使的权力，由各州人民各自保留，或由人民保留。（美国宪法第十修正案）

妻子使用“化学武器”报复小三：Bond v. United States (2014)

2006年，宾夕法尼亚州一位叫卡洛尔·邦德的女士得知闺蜜怀孕了，最初她很高兴，直到发现她闺蜜怀的竟然是自己丈夫的孩子。邦德女士在一家生化公司工作，她在办公室偷了一些完全无毒的化学药品，又在亚马逊买了一些也是完全无毒的化学药品，利用专业知识将两者混合在一起制成有毒物质，但毒性远非致命。为了报复，她把有毒物质涂在闺蜜的门把手、车把手和信箱上，闺蜜的手被烧伤了，但最高法院判决书里说烧伤并不严重，用水冲冲就基本痊愈了。搞笑的是，在美国，邮电局是联邦政府的派出机关，偷窃信件是联邦罪。而当地的联邦检察官非常有创意，他觉得在信箱上涂毒违反了联合国《禁止化学武器公约》，邦德女士被判入狱6年。

曾任小布什政府首席政府律师的克莱门特接了这个案子，整整打了8年，两次到达最高法院，两次9：0横扫美国联邦政府，最终这个案子解决了个人以宪法第十修正案权力被侵犯诉讼联邦政府的诉讼资格问题，上诉期间已经刑满释放的邦德女士也得以沉冤昭雪。联邦政府担心的是，如果总统签署的外交公约能在法庭上被挑战，在国际法层面可能产生严重影响。但9位大法官认为，无论如何因为这么小的事情把人关6年简直荒唐。

渔夫扔了几条鱼的结果：Yates v. United States (2015)

耶茨是一名渔夫，一次在墨西哥湾捕了3000条石斑鱼，被美国渔政部门指控其中有72条不够长度，到了港口以后再次测量发现这72条鱼居然都合格。有船员告发他在路上把不合格的鱼都扔进了海里然后换上了合格的鱼。联邦检察官以主要用于防范白领金融犯罪的《Sarbanes-Oxley法案》起诉他销毁证据。耶茨最终认罪换取宽大被判30天监禁，但出狱后生意受到很大影响，首先他不能捕鱼了，只能捕虾，而且每次渔政船只靠近还要主动说我有过犯罪记录要对我严加检查，景况惨淡，濒临破产，激愤之下决定起诉联邦政府。

到了最高法院，当时斯卡利亚还在世，他说，“这都什么检察官啊，是不是又是去年抓邦德女士的那个检察官？”因为《Sarbanes-Oxley法案》是用来防范金融犯罪的，其中关于销毁证据的条目中说的“有形物体”（tangible objects）是指硬盘、服务器之类，大法官们认为用来指鱼是“对法律的荒唐解读”，最终5：4逆转。其中4票反对是因为对联邦政府的荒唐程度有不同看法，没有人是真正站在政府一边的。

国会不得指定有关下列事项的法律：确立一种宗教或禁止信教自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会及向政府要求申冤的权利。（美国宪法第一修正案）

吹牛哥的故事：Elonis v. United States (2015)

酗酒、离异、失业，人生失败透顶的依隆尼斯决定创作歌曲来发泄不满，他在歌词中号称要“用迫击炮炮击前妻”，要“到幼儿园去扫射”并在网络上发布。联邦调查局探员登门警告他好自为之，依隆尼斯却再次创作声称要和联邦探员同归于尽，终于被捕并判其有罪。

同时是斯坦福法学院教授的知名律师替他辩护时表示，这是受宪法第一修正案保护的言论自由，如果现在都不能写歌词了以后会发展到何种地步。罗伯茨大法官在庭审时对着联邦政府律师念美国饶舌歌星充满暴力内容的歌词，问他和依隆尼斯的歌词有什么区别。联邦律师表示天皇巨星的歌词大家都知道是娱乐，但依隆尼斯作为一个普通人这样写会造成恐慌。罗伯茨大法官回应说天皇巨星也是从普通人成长起来的，将普通人和巨星区别对待缺乏法律边界，最高法院8：1反转了判决。

虐待动物的视频：United States v. Stevens (2010)

在美国50个州，斗狗都是严重违法行为，斯蒂文斯录制并销售狗斗的录像，被逮捕并接受判决，美国联邦法律禁止制造出售和拥有虐待动物的录像。案子到达最高法院，最高法院认为这是言论自由问题，8：1反转了判决，宣判该法律违宪。

暴力电子游戏：Brown v. Entertainment Merchants Association (2010)

布朗是加利福尼亚州州长，加州通过了一项禁止向青少年出售暴力游戏的法律。为了了解暴力游戏是否确实会对青少年造成危害，布雷耶大法官在自己办公室里架起了游戏机亲自进行体验，并邀请卡根大法官来对战。两人年龄差了二十七八岁，对游戏的态度有很大的不同。最高法院最终7：2宣判该法律违宪，卡根是7票多数中的一票，而布雷耶则贡献了两票少数中的一票。最高法院认为，保护言论自由的重要性高于保护青少年不受暴力游戏的影响，这个判例一出，各州以后就很难再通过类似的法律了。

以上两个案例都体现了最高法院在言论自由问题上的准则：绝不以言论的内容来确定言论自由的程度。在最高法院看来，一旦给了政府定义言论质量的权力，也就开启了毁灭言论自由的大门。

无论何人，除非根据大陪审团的报告或起诉书，不受死罪或其他重罪的审判，但发生在陆、海军中或发生战时或出现公共危险时服役的民兵中的案件除外。任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产；不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。（美国宪法第五修正案）

一个错误的判决：Kelo v. City of New London (2005)

2005年，罗伯茨首席大法官还没上任的时候，伦奎斯特法庭接受了凯洛诉新伦敦市一案。新伦敦市市政府决定动用“征用权”（Eminent Domain, Public Use）强行征收15家“钉子户”的地产，凯洛女士是15家“钉子户”的领头人。和过去征地用于公共用途不同，新伦敦市市政当局授权开发公司（私有实体）充任市府合法指定代理。

最高法院5：4确认了当地政府的这一做法。史蒂文斯大法官写的判决书中说，尽管征地的目的不是修路、修桥梁、修机场，但招商引资能带来更多就业机会，增加政府税收，对公众的利益是非常有好处的。在我看来，这一判决是非常错误的，其中最危险的地方在于拓宽了传统上对“公用”的定义。美国最高法院很可能也已经认识到了这是一个错误，在后来的案件中可以看到纠正的努力。但推翻自己的先例是很危险的，涉及最高法院的尊严、权威和一个国家法律的稳定性。

和政府争地：Brandt v. United States (2013)

勃兰特住在黄石公园所在的怀俄明州，他爷爷从联邦政府手里买了土地，地契里面有个条件，就是要允许铁路公司的火车从地界内丈量好的狭长地带通过，也就是过路权（Easement）。后来美国铁路衰败，铁路公司运营不下去了，这条铁路就废弃了，最后连铁轨都拆了。铁路消失后，过路权是随之消失，还是自动回到联邦政府手中，这成了一个悬而未决的法律问题。

联邦政府想在这个狭长地带建一个全民健身的自行车道，因此要求继承当初卖地时保留的过路权。受到影响的14户人家中13户都屈服了，只有勃兰特坚持打到了最高法院。最高法院以8：1推翻了下级法院的判决，判联邦政府败诉。由于狭长地带中间少了一段，过路权对联邦政府也就没有任何价值了，另外13家也拿回了地契。

葡萄干案：Horn v. Department of Agriculture (2015)

霍恩夫妇在加州经营葡萄园。美国联邦政府自从罗斯福以来就有一项法律，规定为了平衡供需，每到葡萄大丰收的年份，农业部会征收一部分葡萄干用于出口。理论上来说出口所得收入中有一部分是会回到农民手中的，但由于官僚系统消耗严重，农民实际上很少能拿到钱。霍恩夫妇诉讼的那一年，联邦政府拿走了他们47％的葡萄但一分钱都没给。霍恩夫妇非常愤怒，在农业部上门收葡萄干的时候拿着枪暴力抗法，联邦政府因此给他们开了一张75万美元的罚单，这个官司一打就是十年，十年后打到联邦法院的时候连本带利已经超过100万美元了。

最高法院8:1判处该法律违宪，因为无赔偿不得征收私人财产。政府辩解说征收葡萄干让市场价格稳定，变相地对他们进行了赔偿，罗伯茨大法官认为这种说法是强词夺理，这对老夫妇欠联邦政府的所有欠款被一笔勾销，此案到此为止。