今天你上“黑名单”了没：聊聊信用惩戒那些事

近些年，信用建设日益成为了各级政府和部门小伙伴们手头的一项重点工作，信用惩戒颇有欲夺过行政许可的“霸主”地位，坐上监管手段的“头把交椅”之势。2014年6月，国务院印发《社会信用体系建设规划纲要（2014-2020年）》，描绘了信用体系建设的美丽蓝图。两年之后的2016年6月，国务院又发布了《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33号，以下简称“《意见》”），奠定了信用联合激励和惩戒的制度框架。

此前，2016年1月，由国家发展改革委和最高人民法院牵头，共44家“重量级”单位联合签署了《关于对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》，这让无数法律界人士拍手称快，情不自禁点赞。近几年，一大波类似的备忘录已经走进我们的生活，据不完全统计，多部门已联合印发了《关于对重大税收违法案件当事人实施联合惩戒措施的合作备忘录》《失信企业协同监管和联合惩戒备忘录》《关于对环境保护领域失信生产经营单位及其有关人员开展联合惩戒的合作备忘录》等6份联合惩戒备忘录。

这一系列备忘录的发布，标志着信用跟每个小伙伴的生活将发生越来越紧密的联系，“有信用走遍天下，无信用寸步难行”的时代已经在向我们招手了。小伙伴们有没有感觉到一股信用建设的浩然正气扑面而来，有木有？

行政许可之后的又一“利器”

信用是市场经济的灵魂，任何成熟的市场经济都是以信用为基石建立和发展起来的。缺乏信用支撑的市场经济，或许在短期内能实现爆发式的增长，但是长期来看，必然会因信用丧失而触发市场失序，甚至引发经济崩盘。

对企业等在市场中摸爬滚打的经营主体而言，信用可以分为入门时的“信用能力”和入门后的“信用行为”。入门时的信用能力是市场主体在进入市场之前，所应当具备的各项资质或者条件，诸如有多少启动资金，有没有足够的生产工具，有没有靠谱的管理团队，能不能保障公共安全等，只有具备了这些资质条件，才能成为一个名副其实的市场主体。而这些资质条件就构成了传说中的“行政许可”，也就是说，很长一段时间以来，靠的是采用行政许可的方式来对入门信用进行把关，获得行政许可就等同于其入门的信用能力得到了政府的认可，可以借助于政府的“背书”在市场的海洋中遨游。

然而，入门时拥有信用能力其实并不难，难的是“一辈子”都能坚守信用，“一辈子”都做到“言必行，行必果”。在企业成长过程中，哪怕只有一次失信行为，也有可能给其他小伙伴带来灾难性的结果。例如，收了货之后到期却不给货款，可能导致货主资金链断裂，甚至倒闭；P2P平台吸引来天量投资后，老板却昧着良心携款潜逃，让多少人彻夜难眠。行政许可的最大缺陷是，只能保证某个企业入门时是具备信用能力的，但是入门之后，企业是否能够守信践诺，就在所不问了。

因此，行政许可属于典型的事前监管手段。但是，只有事前监管手段是远远不够的，何况行政许可这个事前监管手段还存在抑制市场活力、滋生监管惰性等顽疾，为了去除这些顽疾，国家正在大力推进行政审批制度改革，一批又一批的取消各类行政审批事项。在行政审批的缺陷被日益深刻认识和行政审批的数量逐步减少的今天，如何加强事中事后监管，避免出现监管的“真空”，成为了各级政府和各个部门小伙伴面临的一个共同难题。

正当小伙伴们苦于不知道怎么搞事中事后监管，想破脑袋也无计可施时，天空一声炮响，送来了以“黑名单”为代表的信用惩戒制度。信用惩戒的出现，犹如黑暗中突然出现的一盏明灯，顿时让小伙伴们看到了光明，于是蜂拥而上都想把“明灯”据为己有。

但是，信用惩戒也不是万能的，当任何一项制度被寄予过高期望时，它都会因承受了过重的使命而变得畸形。这种苗头已经愈发明显，不得不引起足够的警惕。想当初，行政许可从无到有，再到形成一种固化的“生态”，严重压制了整个经济社会的创业创新活力，如果现在不关注和思考信用惩戒被过度使用后，可能带来的危害，到头来，很可能我们又得生活在一个和行政许可类似的固化“生态”之中。正所谓，刚出“虎口”，又入“狼窝”，岂不悲哉？

比罚款和吊销证照更可怕的是信用惩戒

先来看看信用惩戒是个什么鬼。通俗地讲，信用惩戒就是对具有“失信”行为的企业或个人采取限制措施，例如不允许高消费，不给其发放贷款，禁止从事某些职业或者禁止进入某些行业等。再直白一点，一旦被认定为“失信”，就很可能意味着这也不能干，那也不能干了。至于什么是失信行为，则主要由法院和各有关部门认定，而哪些企业和个人会被采取限制措施，则主要看其是否进入了信用档案或者是否上了法院和各有关部门编制的“黑名单”。

对于由各有关部门实施的信用惩戒的性质，大致存在两种不同的观点，一种观点认为信用惩戒本质上是行政处罚，应当受到《行政处罚法》的约束，另外一种观点认为，信用惩戒不是行政处罚，只是一种管理措施，可能会涉及对权利的限制。可见，这两种观点的核心分歧在于信用惩戒到底是不是行政处罚。

在这里，不戒也谈谈自己的看法。信用惩戒大致包括两种情形，其一，当某种行为虽然没有触犯法律，但是造成了很不好的社会影响，或者在一定程度上破坏了市场秩序，这时候有关部门的小伙伴就面临着既想惩戒这个行为，可又不能公然违反《行政处罚法》的难题。为了化解这个难题，聪明的小伙伴就想出了对其采用信用惩戒的绝妙办法。例如，某企业参加一项工程的投标，幸运中标之后却不珍惜，又放弃了中标，这时候有关部门的小伙伴就不高兴了，于是就以“失信”为由，直接把这个企业扔进了“黑名单”。在这种情形下，信用惩戒跟行政处罚就很像，可以认为是“变相的行政处罚”，属于行政处罚的“替代品”。

其二，某种行为已经违反了法律，且被主管部门给予了行政处罚，但是小伙伴认为这个行政处罚还不够给力，不足以给被处罚人一个“惨痛”的教训，这时候就又把被处罚人列入“黑名单”，对被处罚人继续采取信用惩戒措施。在这种情形下，信用惩戒实际上变成了行政处罚之外的一种监管手段，是对被处罚人的追加惩戒，可以认为属于对行政处罚的延伸。如果信用惩戒又被各有关部门联合了，被惩戒人将陷入“一处失信，处处受限”的困局，这时候的信用惩戒实际上变成了对追加惩戒的叠加。又是追加，又是叠加的，这么看来，信用惩戒恐怕是比行政处罚更厉害的一个东东。

再深扒一下。小伙伴们或许都知道，行政处罚只是对违法行为人的单次惩戒，违法一次相应被罚一次（一事一罚原则），罚完就了事，不会产生连锁效应，例如，企业因为虚假宣传被处以罚款之后，交完罚款就没事了，若是心疼钱，自然会长点记性。但是，如果企业因虚假宣传的违法行为被处以罚款的信息被记入信用档案后，企业可能就会更容易受到主管部门小伙伴的眷顾，时不时来检查检查，还可能因为这一次违法行为在向银行申请贷款时受到限制，如果违法行为的情节很严重很恶劣，甚至还有可能被记入有关部门的“黑名单”，遭受来自诸多部门的联合惩戒，面临“人人喊打”的窘境。

还有一个问题，如果不对信用惩戒设定期限的话，一旦哪个家伙不小心触犯了一次法律，哪怕是犯了一个“小错误”，例如，情急之下在路边违法停车，或者穷困潦倒时在街边摆摊卖了几件小玩意，被有关部门的小伙伴查处之后，这次失信行为就有可能伴随这个家伙一辈子，成为一辈子也挥之不去的“污点”。

可见，信用惩戒有时候是行政处罚的“替身”，有时候是行政处罚之外的“追加”惩戒和“叠加”惩戒。不管属于哪种情形，由于信用惩戒天生具有可持续、反复适用和“人人喊打”的特质，信用惩戒显然是远远重于行政处罚的一种监管手段。甚至可以说，有了信用惩戒之后，行政处罚简直是“弱爆了”。以前有关部门的小伙伴总抱怨执法手段太少太软，不能形成威慑，现在有了“威力无穷”的信用惩戒，小伙伴们再也不用抱怨了。因此，从法治思维出发，为了保护个人和企业的合法权益，很有必要对信用惩戒采取比行政处罚更为严格的规范措施，让信用惩戒“戴着镣铐跳舞”，从源头上防止违法实施信用惩戒给个人和企业带来难以想象的损失。

“失信”是一个大箩筐，什么都可以往里装

“失信”的最初意思可能是“言而无信”、“说话不算话”，更多属于道德层面的判断，一个人“失信”了，主要受到的是朋友、同学、同事甚至公共舆论的谴责。但是到今天，“失信”的含义已经得到了极度扩张，可谓包罗万象了。

大致而言，可以把“失信”划分为两大类型:一是道德层面的失信，如前所述。二是法律层面的失信，即因违法而导致失信。据不戒的观察，违法已经几乎等同于失信了，只要干了一次违法行为，这次违法行为就很有可能被当然认定为失信，进而被记入个人或者企业的信用档案。

进一步分析，法律层面的失信又可以细分为违反民事法律的失信行为（例如信用卡逾期不还款）、违反行政法律的失信行为（例如无照经营）和违反刑事法律的失信行为（例如诈骗）。这就牵出了失信的另外一个需要关注的点，即严重程度，是轻微失信、一般失信还是严重失信，甚至超级严重的失信，不同程度的失信可能引发不同强度的惩戒措施。通常说来，违反民事法律和行政法律的失信行为，其程度要轻于违反刑事法律的失信行为。

这时就需要反思了。失信行为的种类繁多，形式层出不穷，程度有轻有重，是不是所有的失信行为都有必要记入个人或者企业的信用档案，伴随终身，进而，是不是对所有的失信行为都要给予信用惩戒。有的小伙伴认为，若要充分发挥信用惩戒的功能，就必须将失信行为全记录，并对失信行为全惩戒，即实现全覆盖。但是，有的小伙伴也提出了担心，如果全覆盖了，是不是意味着人就不能犯错了，因为一犯错可能就会铸成“千古恨”，一辈子都得背上这个错误的枷锁了。正常人的特点是“小错不断，大错不犯”，对于小的错误，是不是可以多一些宽容呢？

当然，对于大的错误，即“严重失信”，毫无疑问应当纳入信用惩戒的范围，而且应当是采用多部门联合惩戒的方式。《意见》按照领域和程度，列举了四类严重失信行为。对这四类严重失信行为逐一分析可以发现，有的行为是否有必要列为严重失信行为，恐怕还需要慎重考虑。例如，无证照经营、虚假广告、侵害消费者或证券期货投资者合法权益的行为是否有必要一律认定为 “严重失信”行为。

这就涉及一个很关键的问题，到底判断“严重”的标准是什么？是违法情节恶劣，还是造成的危害巨大，抑或是屡教不改，一犯再犯？一般看来，把情节恶劣或危害巨大作为“严重”的判断标准是没啥问题的，问题在于能否把一段时间内的多次轻的违法行为累加起来认定为一个“严重”失信行为。

不戒认为，量变的积累虽然可能会引发质变，但是这仅仅是一种可能，而且轻的违法行为本质上就是轻的违法行为，它就在那里，没有变得更轻，也没有变得更重，不会因为在正确的时间恰好遇上了另外一个轻的违法行为，然后两者就结合，生出一个“严重”的违法行为了。这是不戒的观点，欢迎小伙伴们拍砖。

需要注意的是，即使是“严重失信”，也不宜对其采取全方位、无穷尽的惩戒措施，把所有“活路”都给堵死了。毕竟即使是犯了罪被判有期徒刑的人在出狱后都还得重新融入社会，不得不考虑给其留下一些出路，让其能够改过自新，“重新做人”。

谁更适宜认定“失信”

就现实的情况来说，有权认定“失信”的主体数量众多，大致可以分为以下几种类型:

一是企业。最常见的是，小伙伴忘记按时还信用卡了，被银行认定为逾期还款，列入失信名单，影响今后向银行贷款。此外，随着企业规模的变大，尤其是互联网的驱动下，平台型企业的规模越来越大，动辄跨省或者覆盖全国，企业规模大了，遇到的不守规矩的“奇葩”人士就更加丰富多彩了。以时下热门的网约车平台为例，如果乘客经常爽约，平台就可能把乘客认定为有“失信”癖好的家伙，列入“黑名单”，从此不给这个乘客约车的机会；如果司机有刷单等违规行为，平台会毫不犹豫认定这名司机“信用低下”，永久封禁。

二是行业协会。今年4月，3名乘客因为之前实施了被中国航空运输协会认定的不文明行为，被中国航空运输协会列入了首批民航不文明旅客名单。这3名乘客在限定时间内就不用再考虑坐飞机旅行了，因为航空公司不会卖飞机票给他们的。

三是行政机关。就实际情况来看，几乎所有部门都享有“失信”认定权，还有几个部门已经公布了失信名单管理办法，以工商部门为例，企业如果有工商总局规定的情形之一的，由各级工商部门的小伙伴负责认定后列入严重违法失信企业名单，实施信用约束、部门联合惩戒，并通过企业信用信息公示系统向社会公示。

四是法院。民事诉讼的被执行人如果具有履行能力而不履行生效法律文书确定的义务，并且具有最高人民法院规定的情形之一的，各级人民法院的小伙伴就会在认定后将其纳入失信被执行人名单，依法对其进行信用惩戒。

在这里，不戒想主要谈谈行政机关认定“失信”那些事儿。用法律的眼光来看，如果由行政机关认定“失信”，这时候认定“失信”的行为在性质上就属于行政确认。所谓行政确认，说白了，就是有关部门的小伙伴认为是这么回事儿。这里对“失信”的认定，跟认定与歹徒英勇搏斗的行为是否属于见义勇为差不多，只不过前者属于负能量，而后者满满的都是正能量。

认定“失信”是信用惩戒的最为关键的一个环节，一旦被认定为失信，企业就会面临以下几种结果：

一是失信行为被记入信用档案。信用档案是企业或者个人守信和失信情况的集中记录载体，要想知道某个企业或者个人的信用情况，一查信用档案便知。

二是纳入经营异常名录。例如，企业如果不按时公示年度报告，就会被工商部门的小伙伴列入经营异常名录。

三是失信行为在全国企业信用信息公示系统向社会公示，小伙伴们随时都可以上这个系统查询企业的信用信息。

四是列入“一般失信”名单。对于实施了程度没那么重的失信行为的企业或个人，会被列入“一般失信”名单，由相应的主管部门采取适当的信用惩戒措施。

五是列入“严重失信”名单。严重失信行为是有关部门极为关注的一类失信行为，也是最想施加信用惩戒的一类失信行为，更是在认定时最容易发生争议的一类失信行为。实施了严重失信行为，就会被列入“严重失信”名单。

六是通报给各有关部门实施联合惩戒。根据《意见》的思路，联合惩戒基本上是跟“严重失信”挂钩的，只要被列入“严重失信”名单，就意味着得受联合惩戒了。从已经发布的几个联合惩戒备忘录来看，基本操作流程是，由主管部门发布“严重失信”名单，并通报给各有关部门，再由各有关部门实施联合惩戒。

从效率视角看，各有关部门的小伙伴处于市场监管的第一线，赋予其认定“失信”行为的权力，信用惩戒能够起到立竿见影、药到病除的效果。而且，事实上，在大力提倡“加强事中事后监管”的背景下，信用惩戒已被一些管理部门的小伙伴视为行政审批之外的又一剂灵丹妙药，似乎可以包治百病。

但是，如前所述，信用惩戒也是一把双刃剑，如果用得好，则可以净化市场环境，形成践诺守信的有序社会状态，倘若用得不好，则可能导致有关部门的小伙伴过分热衷于认定“失信”行为和实施联合惩戒，形成一种不允许犯错的苛刻社会氛围，每个人都可能因“犯一小错而用一辈子的时间来付出代价”。

需要注意的是，目前一些信用惩戒措施是没有明确的法律依据的，倘若只是个别部门未经法律授权而搞信用惩戒，还可以勉强用试点来解释，但是如果若干个部门的小伙伴在未经法律授权的情况下联合起来搞信用惩戒，那就似乎有违法治精神，从“单打”变成没有法律依据的“群殴”了。

更令人担心的是，信用惩戒给企业和个人造成的负面影响太大，实际上比行政处罚还要厉害很多，而认定“失信”是信用惩戒的前置环节，如果在认定“失信”这个环节的口子开得太大，放任各级各部门的小伙伴都享有认定“失信”的权力，那势必会出现类似于《行政处罚法》颁布之前的“滥处罚、乱处罚”局面。

因此，有必要反思有关部门在信用惩戒中的定位，是否有必要给有关部门那么大的“失信”认定权和惩戒权。如果确实有必要给，那么从保护企业和个人合法权益角度出发，很有必要让企业和个人不服“失信”认定的救济权（行政复议和行政诉讼）保障到位。而且，更为关键的是，太有必要借鉴《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》的立法模式，由法律统一规范“失信”认定权和惩戒权，明确只能由法律和法规设定“失信”的行为种类和对应的信用惩戒措施。

“黑名单”也需“守规矩”

据不戒的观察，有关部门的小伙伴在认定“失信”行为时，大概有两个套路。一个套路是针对单个涉嫌“失信”的行为单独认定，例如，某个企业在工程建设项目招投标过程中有违反招标公告的行为，这时候有关部门的小伙伴就可能专门针对这个行为启动认定程序，将其认定为“失信”行为，并给予信用惩戒。

另外一个套路就是采用“黑名单”的方式批量认定“失信”行为。前面已经说过，黑名单大致表现为“经营异常”名录、“一般失信”名单、“严重失信”名单等类型或形式。近些年，“黑名单”已经成为各行各业小伙伴的最爱。

在肯定“黑名单”积极效用的同时，恐怕也需要关注一下其出现的一些不容忽视的问题，诸如是否有必要让各级各部门的小伙伴都有权力生成和发布“黑名单”、符合什么条件的企业和个人才有资格进入“黑名单”、如何在生成“黑名单”的过程中杜绝“任性”、能否及时处理对“黑名单”的申诉、“黑名单”的有效期多长比较合适、如何保障符合条件的企业和个人能够及时退出“黑名单”等。

据说，有关部门正在牵头起草《信用法》，不戒认为这是一个重大的利好。不过，法律的制定都有一个繁琐的过程，《信用法》的出台还得经历一些等待。在《信用法》出台之前，为了让“黑名单”黑得有理有据，有关法律、法规可以探索先行给“黑名单”立出一些规矩来。

不戒琢磨了一下，恐怕至少需要给“黑名单”设定这么一些规矩：

一是适当缩小有权生成“黑名单”的小伙伴的范围，让有的小伙伴去做更有意义的事情。

二是给“黑名单”设定一些门槛，清楚规定可以进入“黑名单”的资格条件，让大家知道“黑名单”不是想进就能进的，也不是想让谁进就能让谁进的。

三是引入正当程序理念，告诉小伙伴们在生成“黑名单”时要遵守法定程序，例如，在正式发布“黑名单”之前，至少得有一个向社会公示“准黑名单”的环节，让“有幸”进入“准黑名单”的企业和个人有机会提出异议，而不是像现在的做法，正式公布“黑名单”之后，才可以提起异议。

四是畅通“黑名单”的退出渠道。现有的退出渠道包括异议成功之后退出、期限届满之后退出等形式，尚未建立起来的很重要的一个渠道是“信用修复”，例如，被列入“黑名单”的企业可否通过做公益等方式增加信用积分，当信用积分达到一定数值后就可以退出“黑名单”。毕竟，即使是被判处刑罚得蹲监狱的服刑人员只要表现足够好，也能获得减刑的机会，进入“黑名单”的企业和个人似乎也应当享有类似的待遇。

守信奖励不宜成“常态”

朴素的观念可能会认为，有惩就应当有奖，既然搞了失信惩戒，那么对那些常年守信的模范，是不是应当给予奖励呢？

对于这个问题，不戒持有不同观点。尊法守信应当是每一个公民的基本义务，是每一个公民都应当坚守的底线，说实话，真没什么可奖励的。有时候，有的小伙伴喜欢把正常履行职务的行为上升为“模范”、“标兵”、“榜样”，这似乎正好说明了正常履行职务的行为太少了，我们的时代太需要正常履职的“稀缺”行为了。同样的，我们也需要更多遵法守信的行为，更多正常履行基本义务的公民。

在信用建设的初期，为了激发更多的企业和个人加入到尊法守信的队伍中来，或许确有必要对其进行奖励，但是，这种奖励应当是短期政策，不宜成为常态。

最后，做一个总结陈词。或许是在生活中经常吃信用缺失的亏，或许是在工作中经常感觉监管手段不足不力，近些年来，小伙伴们对信用惩戒投入了太多的热情甚至激情，抱以了太高甚至过高的期望。诚然，小伙伴们可能做梦都想生活在一个“人人都一诺千金，人人都遵法守信”的社会中，但是如果信用惩戒的范围太广、触角太长，可能就会把所有人都关进信用惩戒的“牢笼”，整个社会可能也会没有试错，没有创新了。这样的情景是不是很可怕？小伙伴们有没有打心底觉得该反思反思信用惩戒了？

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