​16名证券律师连署致函证监会：建议先行赔付实施听证机制

对于欣泰电气（300372）涉嫌欺诈发行一案，其保荐机构兴业证券（601377）7月8日宣布，拟正式成立5.5亿元的欣泰电气欺诈发行先行赔付专项基金，并给出了赔付对象、赔付范围和赔付金额计算的详细说明。

作为新股发行制度改革引入保荐机构先行赔付制度以来的首个先行赔付案例，目前兴业证券尚未公布适格投资者的具体范围，以及先行赔付方案的具体细节。

为此，包括上海天铭律师事务所宋一欣律师、上海华荣律师事务所许峰律师等来自全国8个省市16位从事证券维权的一线律师，花了一个周末的时间，共同讨论并起草《关于在欣泰电气欺诈发行先行赔付案过程中对赔付方案实施听证的建议函》（以下简称《建议函》），并联署致函证监会主席刘士余、主席助理黄炜，对欣泰电气先行赔付案中的制度提出建议。

此前，宋一欣对澎湃新闻（www.thepaper.cn）表示，在赔付方案确定上，由谁确定，如何确定，如何让赔付方案做到公开透明，应经过中小投资者或其代理人参与的公开听证会公开听证与公开征求意见。在赔付方案生效前的规定期间，有人对赔付方案不满，应交由司法裁决，司法裁决生效后赔付方案正式执行，而不是赔付方案实施后若有人不服再提交司法裁决。

据了解，7月11日，函件已通过邮寄与电邮方式送至中囯证监会。同日下午3点45分，中国证监会热线已回复称，收到《建议函》的邮件。

“建议就先行赔付方案进行听证”

今年1月22日，证监会在新闻发布会上指出，先行赔付本质上是一种便利投资者获得经济赔偿的替代性制度安排，对于投资者因欺诈发行等严重违法行为而遭受的损失，由承担保荐责任的保荐机构基于其事先的自律承诺先行赔付投资者，并相应取得向发行人依法追偿的权利。

在《建议函》中，上述律师提出，先行赔付制度所具有的效率合理性与积极意义值得充分肯定，其在中小投资者保护权益问题上所发挥的有效作用与导向也毋庸置疑，不过，建议保荐人在制订、实施先行赔付方案与标准时，应当克服征求意见过程中公开透明程度不足的问题。

此前，因虚假陈述行为，曾有平安证券保荐的万福生科（300268.SZ）和海联讯（300277.SZ）两个主动赔付案例。

2013年5月，万福生科的IPO保荐机构平安证券出资3亿元设立万福生科虚假陈述事件投资者利益补偿专项基金，实际赔付金额约1.79亿元；2014年7月，海联讯4位主要股东出资2亿元设立了虚假陈述事件投资者利益补偿专项基金，实际赔付金额约0.89亿元。

根据根据上述两个案例，16位律师建议，在赔偿方案正式出台后的征求意见期内，应当加入由证监会或证监会投保局指定机构主持下的公开的听证会议程序，接受权益受损的中小投资者、中小投资者委托的证券维权律师申请参加听证，就保荐人制订的先行赔付方案及其标准进行质询与听证，听证会议可以设立专家组提供专业意见，最后，根据听证会议结果与其他征求意见反馈，由证监会或证监会投保局/指定机构裁定通过修订后的赔付方式并实施。

《建议函》提出，证监会如能对欣泰电气案先行赔付方案实施听证，上述律师作为欣泰电气案的中小投资者委托的证券维权律师，将推举两名代表，申请出席有关听证会议。

“先行赔付方案不应扣减市场风险因素造成的损失”

根据兴业证券7月8日的公告，赔付对象方面，确定投资者交易欣泰电气股票具备如下情形的，属于先行赔付专项基金的赔付对象：自虚假陈述实施日起至揭露日或更正日之前买入欣泰电气股票，且在揭露日或更正日及以后因卖出欣泰电气股票或者因持续持有欣泰电气股票，扣除市场风险因素所致损失后存在亏损的。

欣泰电气欺诈发行事件责任方，包括欣泰电气董事、监事、高级管理人员及首次公开发行前持有欣泰电气股份的股东，及前述主体的关联人，则不属于先行赔付的赔付对象。

赔付金额为投资差额损失（扣减市场风险因素造成的损失）+投资差额损失部分的佣金和印花税+资金利息。

在配套发出的《证券维权律师关于兴业证券先行赔付欣泰电气投资者初步方案的意见书》中，上述律师提出，先行赔付方案不应该扣减任何所谓市场风险因素造成的损失。

上述律师认为，兴业证券方面没有任何证据证明欣泰电气欺诈发行虚假陈述案期间，什么因素导致了其主张的所谓市场风险，兴业证券也并无任何证据证明是其主张的所谓市场风险导致了欣泰电气投资者的损失，而根据法律及司法解释规定，兴业证券对前述两个问题具有严格的举证责任，否则扣减市场风险主张不可能得到支持。

其次，上述律师在《意见书》中提出，先行赔付方案中揭露日、更正日的确定应该有足够的广度，而不应该在法律底限上下徘徊。

兴业证券先行赔付方案的援引了《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2003〕2号，以下简称“虚假陈述司法解释”）中若干词汇，上述律师认为，揭露日、更正日如何确定、确定几个，是评价兴业证券先行赔付方案优劣的重要标准，鉴于此，希望兴业证券拿出最大诚意保护最大范围投资者的先行赔付方案。

此外，《意见书》还指出，先行赔付方案应该明确兴业证券先行赔付欣泰电气投资者的性质及后果，并且披露详细的投资者损失计算方法。

上述律师认为，兴业证券日前披露的先行赔付方案尚缺少必要的投资者保护理念，部分内容甚至涉嫌违法，所以，其公开呼吁兴业证券能够依据《证券法》及虚假陈述司法解释的规定，在正式赔付方案出台前，能够对先行赔付方案不足之处及违法部分作出修改，以充分保护广大欣泰电气投资者的合法权益，并重新树立兴业证券在资本市场的良好形象。

“同时我们也公开呼吁中国证监会及相关投资者保护机构，能够督促兴业证券对先行赔付方案作出更加合理合法的修改，以免留下历史遗憾。”上述律师表示。

以下为《建议函》全文：

中国证券监督管理委员会

刘士余主席、黄炜主席助理：

您们好！

2016年7月8日，贵会依法对丹东欣泰电气股份有限公司（以下简称：欣泰电气）及相关责任人进行了行政处罚，并对欣泰电气实际控制人、董事长温德乙等人采取了终身证券市场禁入措施，同时，贵会对欣泰电气首发上市相关中介机构的兴业证券等送达了行政处罚事先告知书。根据《关于改革完善并严格实施上市公司退市制度的若干意见》的规定，深圳证券交易所启动了欣泰电气退市程序。

根据上述新退市制度和最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》的规则，兴业证券作为欣泰电气申请首发上市的保荐机构，准备出资5.5亿元设立先行赔付专项基金，用于先行赔付适格投资者的投资损失。

先行赔付制度所具有的效率合理性与积极意义是值得充分肯定的，它在中小投资者保护权益问题上所发挥的有效作用与导向也是毫无疑问的。

我们作为在证券市场数年或十多年从事中小投资者权益保护的证券维权律师，竭诚欢迎这一结合中国资本市场环境的创新之举，同时，出于证券维权法律工作者应有的历史职责，为了进一步完善先行赔付制度计，为了更好地实施中小投资者权益保护计，我们建议如下。

保荐人在制订、实施先行赔付方案与标准时，应当克服征求意见过程中公开透明程度不足的问题。根据以往两起案例即万福生科案与海联讯案的操作实践，我们建议：在赔偿方案正式出台后的征求意见期内，应当加入由贵会或贵会投保局/指定机构主持下的公开的听证会议程序，接受权益受损的中小投资者、中小投资者委托的证券维权律师申请参加听证，就保荐人制订的先行赔付方案及其标准进行质询与听证，听证会议可以设立专家组提供专业意见，最后，根据听证会议结果与其他征求意见反馈，由贵会或贵会投保局/指定机构裁定通过修订后的赔付方式并实施。

建立先行赔付制度的听证机制，将进一步有助于中小投资者权益保护制度建设，达到公正与效率、公开透明与依法治理、经济效果与社会效果并重的目的，希望贵会能予以重视，并从兴业证券在欣泰电气案先行赔付的实践中率先试行，根据实践的情况，再对先行赔付制度加以制度化完善，并在即将出台的先行赔付实施细则中予以载明。

贵会如能对欣泰电气案先行赔付方案实施听证，我们作为欣泰电气案的中小投资者委托的证券维权律师，将推举两名代表，申请出席有关听证会议。

特此建议，盼复。

【附：连署建议人名单（排列不分先后，均经电子确认）】

上海天铭律师事务所宋一欣律师（起草人）

上海华荣律师事务所许峰律师（起草人）

北京盈科律师事务所臧小丽律师

广东奔犇律师事务所刘国华律师

浙江裕丰律师事务所厉健律师

上海明伦律师事务所王智斌律师

广东环宇京茂律师事务所谢良律师

广东环宇京茂律师事务所刘华浩律师

河南明商律师事务所田慧峰律师

河南佳鑫律师事务所禹丽云律师

北京未名律师事务所张洪明律师

山东星河泰律师事务所纪文军律师

陝西海普睿诚律师事务所王林律师

广东万勤律师事务所肖江华律师

北京惠诚（成都）律师事务所郭金福律师

北京惠诚（成都）律师事务所谭小玲律师

【附：上海华荣律师事务所许峰律师对揭露日、更正日如何确定的个人观点】

1、确认2015年7月15日为虚假陈述揭露日，理由为欣泰电气公告涉嫌证券违法被立案调查，系针对普通虚假陈述的揭露；

2、确认2015年11月27日为虚假陈述更正日，理由为该日欣泰电气发布会计差错更正公告，为针对虚构收回应收账款并于下一会计期初转出资金、转回应收账款情况作出更正。

3、确认2015年12月10日为虚假陈述更正日，理由为该日发布了关于2015年半年度财务报告会计差错更正的公告。

4、确认2016年6月2日为欺诈发行虚假陈述揭露日，该日欣泰电气发布关于收到中国证监会《行政处罚和市场禁入事先告知书》的公告，首次提及欣泰电气涉嫌欺诈发行及信息披露违法违规案已由中国证监会调查完毕，首次明确提及欣泰电气属于欺诈发行，首次明确提及欣泰电气存在“发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准”的行为。

在上述揭露日及更正日基础上，符合如下条件的欣泰电气投资者均应从兴业证券先行赔付方案当中获得赔偿：

1、在2015年7月15日（不含当日）之前买入欣泰电气股票，并且在2015年7月15日（含当日）之后卖出或继续持有欣泰电气股票的投资者；

2、在2015年11月27日（不含当日）之前买入欣泰电气股票，并且在2015年11月27日（含当日）之后卖出或继续持有欣泰电气股票的投资者；

3、在2015年12月10日（含当日）之前买入欣泰电气股票，并且在2015年12月10日（不含当日）之后卖出或继续持有欣泰电气股票的投资者；

4、在2016年6月2日（不含当日）之前买入欣泰电气股票，并且在2016年6月2日（含当日）之后卖出或继续持有欣泰电气股票的投资者。

如果欣泰电气投资者同时符合上述两个以上条件，应该选择一个方案从高计算投资者损失。