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【法院文化会客厅】贪污还是盗窃 ——以案浅谈贪污罪中的职务之便

2021-10-16 19:45

来源：澎湃新闻·澎湃号·政务

福贡县人民法院

贪污还是盗窃

——以案浅谈贪污罪中的职务之便

努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义是你我司法者共同追逐的目标，而正确适用法律乃是彰显司法之公平正义的先决要件、重要标尺。

案件争议焦点

被告人和某某在离职某乡人民政府会计岗位后所实施的转移占有该乡人民政公款的犯罪行为是否利用其原任职会计职务上的便利条件，进而构成利用职务之便的贪污犯罪，亦或是构成盗窃犯罪。

部分基本案情

2018年10月11日20时20分许，被告人和某某在某网吧上网期间，通过其之前安装在某乡人民政府财务室会计和出纳两台电脑上的某远程操控软件发现此两台电脑开着机，并且电脑上同时插着会计和出纳的网银U盾。和某某便使用该远程操控软件操控电脑，同时使用其原先任该乡人民政府会计之时的财务账户密码登录账户进行转账交易，将该乡人民政府账户资金人民币52.5025万元以某项目资金名义秘密转走。与此同时，和某某欲将该乡人民政府账户资金98.5462万元和136.9万元亦以相应名义秘密转走，因该两笔资金需人工审核，工作人员发现后和某某未能转账成功。

案件审理结果

针对于公诉机关指控的被告人和某某涉嫌犯盗窃罪事实部分，一审法院认为和某某的行为没有利用职务之便，不构成职务犯罪，以盗窃罪对和某某予以定罪处罚。判决后被告人在上诉期内未上诉。

案件评析

本案就案件事实部分存在如下意见分歧：

一种观点认为，公诉机关指控的被告人和某某犯盗窃罪的事实，只是从表面和现象上去分析案件，没有从案件的实质和案件事实去分析认定而得出了错误的结论。结合本案实际，不论从原职务还是现职务上来说，和某某实际上是具有利用职务便利的，和某某作案时虽然已经离开了该乡人民政府会计岗位，但依然在该乡人民政府工作，日常工作也与财务方面有一定关联，无形中继续延续了财务工作，创造了作案的环境基础。再者在离任会计岗位后主要分管领导也要求被告人和某某带好新人接手工作，这一事实也提供了职务的便利条件。最主要的是因为和某某先前任职会计岗位，其知晓财务密码和极其熟悉整个财务工作的操作流程，同时接手的财务人员未能及时更改密码和更换U盾，为成功作案提供了必要条件。故和某某之所以能顺利完成整个犯罪过程达到犯罪目的，与其先前的会计工作密切不可分割，这也是作案成功的前提，和某某是基于其任职会计期间，因其本职工作原因而知晓会计和出纳的账户交易密码，同时熟知整个财务资金流转程序，其方能达到犯罪目的、完成作案，应当认定为其原会计职务行为的一种延续，而会计和出纳的账户交易密码是除财务人员之外其他任何人不可能知晓的秘密。反之，如果在不知晓密码及熟知交易操作的前提下，又没有破解密码的手段，单纯的以主观非法占有为目的实施盗窃行为，和某某是不能够实现犯罪目的，成功窃取该笔公款的。同时，在主观上和某某也有利用自己的原会计职务的便利占有该笔公款的直接故意，犯罪主体上和某某的公职人员身份也是符合职务犯罪的主体身份。故和某某的行为是其利用其职务之便实施的窃取行为，是贪污罪占有公共财物的一种形式，不应当认定为盗窃罪。

另一种观点认为，被告人和某某自入职某乡人民政府以来，虽然曾任职财务室会计一职，在离职会计岗位后仍在该乡人民政府任职其他职务岗位，同时对新接手会计岗位的人员有“传帮带”的事实，以及其熟悉该乡人民政府的工作环境等等因素，这些情形仅仅是和某某在工作之中形成的便利条件，与职务、职权上的便利并无必然的因果关系，只能认定是和某某工作之中形成的便利情形，属工作之便。而和某某在离职会计岗位后，通过使用某远程操控软件，将该乡人民政府的公款秘密转走窃取，作案之时和某某虽然因曾任职会计岗而熟知财务的操作流程，但这是从事一项工作的必然结果。同时，其尝试使用了原来担任会计时的账户密码登录并完成交易，但此时的和某某已经不再具有主管、管理、经手财务的职务，也不再有职权上的便利条件，和某某之所以能够秘密窃取走公款，完成整个犯罪行为，是因为其利用了高科技手段以及管理负责财务的工作人员疏忽大意，在工作中未能正确履职，及时的修改财务账户密码，在此前提下，导致和某某能够使用原来的密码进行登录交易，完成犯罪。作案时和某某已经不再是会计，其实施犯罪时与其职务没有任何关系，已不具备刑法所规定的利用职务的便利实施的职务犯罪，故其行为应认定为盗窃。

笔者赞同第二种观点，贪污罪中，不但要求犯罪行为人的主体身份符合，同时也要求犯罪行为人在作案之时具有利用职务上的便利为前提，将自己主管、管理、经手的公共财物非法占为己有。而在此所提及的职务之便应为依法律法规所赋予的职位职权所对等的权力，其并不等同于日常工作之中形成的便利条件，此可称之为事实职权之便，暨在实际工作中因某种特殊工作关系而必然的次生出的权宜便利，其与法律职位所赋予的权力便利是有本质上的区别。故本案应定以盗窃罪方能定性准确、罚当其罪，彰显司法权威。

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