法律热评｜山西“枪下留人案”辩护律师缺失是最大的程序不公

山西张鸿案的曲折剧情，读来令人心塞，细思极恐。

“除非有足够证据证明一个人确实实施了犯罪，否则不得予以惩罚”是现代司法的最基本要求。然而，在山西张鸿案中，我们不仅找不到这种最基本正义的身影，更可怕的是，该案的第二审程序——作为最终决定被告人死刑的终审程序——竟然包含着如此严重的程序不公。

1997年12月23日，山西省高级人民法院就张鸿案作出了“驳回上诉，维持原判”的第二审裁定。然而，这一貌似寻常的第二审裁定，在当时的司法实践中，却包含着更为重要的法律效力：根据最高人民法院死刑复核权下放的相关规定，山西省高级人民法院的第二审裁定同时还意味着对张鸿死刑立即执行的“核准”。在这里，且不说将第二审程序与死刑复核程序合二为一是否违背了立法精神，单就该裁定兼具死刑核准效力而言，山西高院也应当予以足够的慎重——毕竟是人命关天的死刑裁判啊！然而，遗憾的，该案的第二审程序却存在诸多违法之处。

在时间上，该案的第一、二审恰值1996年《刑事诉讼法》生效实施的第一个年头，也正是全国各级法院认真学习贯彻新刑事诉讼法规定的时候。然而，对比1996年刑事诉讼法的规定，张鸿案的第二审程序却存在多处程序违法，而且，违背的还都是1996年新增的重点内容。作为1996年《刑事诉讼法》修改的亮点之一，立法扩大了指定辩护的范围，要求对于“被告人可能判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”。然而，在张鸿案中，第二审程序根本没有辩护律师的身影。——在被告人没有委托辩护人的情形下，第二审法院竟然没有依照刑事诉讼法的规定，为被告人指定辩护律师。可是，但凡学过刑事诉讼法的人都知道，所谓“指定辩护”，在理论上又称为“强制辩护”。也就是说，对于指定辩护的法定情形，如果被告人没有辩护律师的协助，法院不得进行相应的审判活动。因此，在程序上，由于没有辩护律师的协助，该案第二审程序缺乏最基本的正当性。

辩护律师的缺席，在某种程序上还影响了本案第二审程序的审判方式。1996年修正后的《刑事诉讼法》第187条专门就第二审程序的审理方式作出了明确规定。根据该条规定，“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。”很显然，就第二审程序的审理方式，该条规定明确要求，应当“以开庭审理为原则，以不开庭审理为例外”。而且，“不开庭审理”必须以“听取……辩护人”意见、“事实清楚”为前提。然而，在该案中，既然法院没有依照指定辩护的规定为被告人指定辩护，当然也就无从听取辩护人意见了；至于是否符合“事实清楚”的要件，从刑场上命悬一线的暂停执行情形来看，也似乎只是二审法院一厢情愿的认定，而缺乏足够的证据支撑。

遗憾的是，暂停死刑执行后，尽管山西省高院对案件进行了再审并以“考虑到案件的具体情况”为理由，将案件改判为死缓，但是，“山西高院对该案作出的再审判决书中，也找不到辩护律师的名字。”

或许有人认为，本案的第二审程序以及此后的再审程序，既然都没有开庭，当然也就没有必要依照指定辩护的规定为被告人指定辩护人了；也或许有人会说，在当时条件下，即便二审、再审程序为被告人指定一名法律援助律师，也不可能发挥太大的作用……对此，我们必须强调的是：在死刑案件中，为没有委托辩护人的被告人指定辩护律师是一项具有强行性的法律规定；对此，第二审法院没有任何理由和借口予以豁免。

恰如法言所云：正义不仅要实现，而且必须以看得见的方式予以实现。在本案中，对于兼具死刑复核功能的第二审程序，依法必须为没有委托辩护人的被告人指定辩护。因此，辩护律师的参与绝对不是一个可有可无的诉讼要件，而是法院依法审判的必要前提；辩护律师的缺失绝非可以忽略的程序瑕疵，而是一种显而易见的程序不公。因此，为了彰显现代法治国家的基本精神，对于本案，理应依照《刑事诉讼法》第242条的规定，以“违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判”为由启动再审，通过重开审判，还被告人一个迟来的公正。

（作者 吴宏耀 中国政法大学教授）