京东联姻沃尔玛背后的反垄断审查

在经历了两个多月股价持续下挫，市值缩水近三分之一后，2016年6月21日，京东正式对外宣布以新发1.45亿A类股权给沃尔玛的方式，从后者手中获得对电商1号店的控制权。这让2010年沃尔玛寻求投资并最终控制京东未果，转而收购了1号店的故事终于戏剧性地落幕了（相关报道参见《刘强东微博透露拒绝沃尔玛收购 披露谈判历程》，载《京华时报》，2011年5月17日）。在媒体广泛关注这项并购案的因由和前景时，也有不少网民关心该案是否能通过中国商务部反垄断局的经营者集中反垄断审查。

实际上，早在2011年12月16日，通过收购纽海控股51.3%股权，实际控制后者电商平台1号店时，沃尔玛就已经向我国商务部反垄断局进行了经营者集中反垄断审查申报。在经过两轮延长审查之后，商务部终于在2012年8月13日——法定最长审查期限的最后一天，发布了全文1987个字符的附条件批准决定。该审查决定为此次交易附加的限制性条件是：

“（一）纽海上海此次收购，仅限于利用自身网络平台直接从事商品销售的部分。

（二）在未获得增值电信业务许可的情况下，纽海上海在此次收购后不得利用自身网络平台为其他交易方提供网络服务。

（三）本次交易完成后，沃尔玛公司不得通过VIE架构从事目前由上海益实多电子商务有限公司（益实多）运营的增值电信业务。”

这也就意味着：即便收购了纽海及旗下益实多所运营的1号店，沃尔玛也不能直接借助1号店平台完全实现网络超市的部署，更不能像当时新从淘宝中分离出来的天猫商城，以及之后开放平台给第三方商家的京东那样，通过向第三方卖家开放平台来实现流量变现，为深耕二三线城市的电商业务提供交叉补贴。

历经8个月的审查，商务部反垄断局为该案附加上述限制性条件的理由是：“沃尔玛公司在中国实体零售市场具备成熟的仓储配送系统、广泛的供货渠道和较高的品牌知名度。交易完成后，沃尔玛公司有能力将其在实体市场的竞争优势传导至益实多1号店的网上零售业务。集中产生的综合效应将实质性增强并购后实体在网上零售行业的竞争实力。为此，商务部对本案可能涉及的中国增值电信业务市场进行了延伸调查。调查结果表明，并购后实体如通过益实多1号店进入增值电信业务市场，将有能力依托现有实体零售市场与网上零售业务的综合竞争优势迅速扩展业务，在增值电信业务市场取得优势地位，实质性增强其对网络平台用户的议价权，从而在中国增值电信业务市场可能具有排除或限制竞争效果。”

上述论证是否合理，是否充分，曾在业界引起争议。首先，一如该案前后被附条件批准或禁止的其他经营者集中案件，商务部反垄断局没有援引由其负责牵头起草、以国务院反垄断委员会名义颁布的《相关市场界定指南》，对该案相关市场进行详细界定，也没有引用商务部2011年8月29日颁布的《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》，对当时中国增值电信业务市场上的竞争格局进行系统分析，公布调查论证过程和证据（这样的情况一直延续至今，参见笔者《商务部反垄断执法困境：以诺基亚收购阿尔卡特-朗讯为例》，载智合东方，2015年11月02日）。在涉及到互联网经济的双边市场问题时，商务部也没有着重分析甚至没有提及沃尔玛和1号店各自在国内实体零售市场、电子商务市场的主要竞争对手，如家乐福、华联和华润，以及阿里巴巴、京东、当当、亚马逊等等。

而对比商务部一直以来都很有争议的禁止可口可乐收购汇源案，前者在分析市场力的传导效应时，曾先明确主张可口可乐在碳酸软饮料市场上具有支配地位，才担忧可口可乐在收购汇源后有可能把竞争优势传导给汇源所在的果汁市场。时隔3年，商务部反垄断局对沃尔玛控制1号店后引发的担忧，却并非是建立在论证沃尔玛具有市场支配地位的前提下，而是仅仅担心“…… 沃尔玛公司有能力将其在实体市场的竞争优势传导至益实多1号店的网上零售业务……在增值电信业务市场取得优势地位……”。这就难免让外界质疑：商务部反垄断局做出如此的审查决定，客观上是在遏制沃尔玛借助1号店当时在上海为代表的华东地区取得B2C领域的优势地位，涉嫌保护其他国内的电商企业，尤其是当时同样以华东市场为根据地的阿里巴巴。而后者在2012年刚刚开始天猫超市在上海的运营，并正在为重新上市、提高估值而积极准备。

时光荏苒，在2014年9月24日阿里巴巴作为美国史上最大IPO成功上市后，为贯彻落实2013年11月党中央十八届三中全会精神，工信部于2015年6月19日做出《关于放开在线数据处理与交易处理业务经营类电子商务外资股比限制的通告》，客观上为沃尔玛借助1号店，和阿里巴巴、京东等VIE架构电商平台一样开展增值电信业务扫清了政策障碍。又过了近1年，在美国联邦财政部长访华前夕，商务部反垄断局于2016年5月30日正式解除了之前对沃尔玛控制1号店的前述限制性条件，为或已筹谋良久的“京沃联姻”提供了便利。

在2016年6月8日，美国联邦财政部长离京第二天，正式在网上公布的《商务部公告2016年第23号关于解除沃尔玛收购纽海控股33.6%股权经营者集中限制性条件的公告》提及：“在2012年之前，1号店在超市品类的电商领域发展速度较快；在公告（即2012年商务部为沃尔玛控制1号店设置限制性条件的公告）实施期间，1号店的优势逐渐消失，销售额增长趋势逐渐放缓。第三方机构的统计数据显示，在公告实施期间，当事方控制的1号店业务市场份额无实质增长，其发展速度落后于主要竞争者。评估认为，相关市场竞争状况已发生实质性变化，解除2012年第49号公告附加的限制性条件难以对相关市场的竞争产生排除、限制影响。”这样的评估结论也许并不能直接得出2012年商务部给沃尔玛控制1号店附加的限制性条件违反了《反垄断法》及其配套规则，但难免会让外界将这些限制性条件遏制1号店发展的效果，与限制1号店与其主要竞争者开展竞争建立因果关系。而这样的结果客观上并不利于相关市场的竞争以及本可从中受益更多的消费者和商品供应商。

受益于商务部2016年第23号公告的评估结论，京东就收购1号店业务向商务部进行经营者集中反垄断申报审查时，也许就可以高枕无忧了。因为被收购的1号店是一个几年来日显颓势的竞争对手，在阿里巴巴+苏宁面前，京东的这项收购并不会直接对B2C电商市场的竞争格局带来根本的改变。而沃尔玛所获得的5%京东新发A类股权，更多只是为两者可能的共荣双赢建立了基础而已，无法影响京东管理层对京东的控制权，不会像当初沃尔玛控制1号店那样对电商领域的其他竞争对手构成直接威胁。

只不过，京东是否真的会依据《反垄断法》来进行经营者集中反垄断申报还是未知数。因为，2014年京东上市前，腾讯通过同样的模式把易迅和拍拍业务出售给京东来换取股权时，京东并没有向商务部反垄断局申报，或者至少在后者目前公布的被批准的并购案中，始终未曾出现这一交易的身影。不仅如此，自《反垄断法》2008年8月1日生效至今，阿里巴巴、腾讯、携程等互联网巨头的一系列并购案都无一出现在商务部反垄断局已经公布的过审案件名单中。包括被腾讯和阿里巴巴投资，在2015年情人节“闪婚”并应引起社会各界和学术界广泛关注的滴滴快的合并案，虽然曾在商务部新闻发布会上被问及，但至今没有后续关于该案反垄断审查进展的报道（相关讨论参见笔者：《争鸣|规范专车，小心走音》，载澎湃新闻2015年10月15日）。

时至今日，《反垄断法》生效近8年来，商务部反垄断局已公布的未依法申报就违法实施经营者集中的案件只有8件，涉及北车/日立、新誉/庞巴迪、大得控股/四环医药、百视通/微软、南车/庞巴迪、上海复星医药/二叶制药、福建省电子信息（集团）/中诺通讯、紫光/锐迪科等近20家企业。其中被处罚额度最高的也只有50万元人民币，且没有对未申报获批、并购协议效力待定时，并购双方违反《反垄断法》的限制竞争协议行为进行追究。这样的违法成本，相比动辄数亿元标的额的大型并购案而言，几乎可以忽略不计。加之,对商务部未及时调查未依法申报经营者集中案件的不作为，受影响的相关企业、用户都没能提起诉讼，也就使得我国《反垄断法》在国内互联网巨头并购项目面前几乎形同虚设了。

在这样的背景下，由于外资企业更注重反垄断合规审查，所以商务部近8年来公布的26则附条件批准的经营者集中案件、2则禁止实施的案件全都涉及外资企业也就不足为奇了。这难免会给外界一种印象，即：我国在适用《反垄断法》时存在选择性执法，尤其是在涉及并购业务的经营者集中反垄断审查方面。而且由于商务部对无条件批准的案件都不会像其他许多国家那样公布批准的理由和论证依据，所以当商务部无条件批准中远与中海合并时，业界也就难免再次追问：在执法尺度上，批准该项央企并购大案，与2014年我国商务部禁止马士基等三大外国海运巨头的合作项目时，是否一样？（有关该案的质疑，参见笔者：《商务部“阻击”国际航运巨头反映了什么？》，载财新网2014年6月23日。）

2016年6月20日至22日，世贸组织又迎来了两年一度对我国贸易政策的评估会议。除了市场开放以及对钢铁等产能过剩行业的补贴争议，我国《反垄断法》的适用必然会一如既往地成为其他WTO成员国关注的热门话题。此前，德国总理默克尔访华期间也曾建议“有必要就世贸组织规范下中国市场经济地位进行更多专家层级的讨论”，从而尽量避免贸易战。事实上，国家发改委在今年上半年也已主持推动了一系列反垄断法配套规则的起草与征求意见，国务院也在今年6月1日发布了《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，后者更被吴敬琏教授高度评价为《确立竞争政策基础性地位的关键一步》（载《人民日报》2016年6月22日）。这些积极地调整，自然也会引起世贸组织及其主要成员国的注意，并成为WTO专家层级讨论的基础。

但无论是正在起草中的反垄断法配套规则，例如笔者曾在《冷思考|反垄断，汽车业的潘多拉魔盒？》（澎湃新闻，2016年4月19日）提及的《关于汽车业的反垄断指南》，还是笔者在《冷思考|如何保障公平竞争审查的落实？》（澎湃新闻，2016年6月17日）中关注的公平竞争审查制度，最终能否取得预期效果，并获得国内外的普遍认可，关键还得看实践。京东与沃尔玛间的并购交易会是改变外界对我国反垄断法领域选择性执法印象的一个契机。如果该案依法向商务部反垄断局进行申报，即便最终可能很快就被无条件批准，但可以给商务部反垄断局一个机会：系统、全面地公布其无条件批准经营者集中案件的法律依据、分析思路、论证方法和证据，为以后审查其他中国互联网企业的并购案件提供范本，尤其是那些不惜被罚50万元人民币，早已率先实施了经营者集中，却又至今还没有被商务部反垄断局公开调查进展的案件们。