法治的细节〡《物权法》当关，“大院”和“小区”莫开？

最近，因为一个政策性意见，城市规划这么专业的问题变成了公众话题。这是把城市规划看作一个政策过程的规划师们所热切期盼却从未出现过的。不出意外，最受关注的是打通封闭大院和小区的事。

这些年，“大妈们”力挺中国城市房地产。花了钱，买了房，小区的道路、绿地都算公摊面积，真金白银换来一本不动产权证书。这不，刚开始含饴弄孙，就来了这么大件事，让大妈们情何以堪？不是说“公民的合法的私有财产不受侵犯”吗，怎么又要来打通？难道不应该是《物权法》一法当关，万夫莫开吗？

是啊！根据《物权法》第73条规定，属于业主共有的建筑区划内的道路、绿地等，不是谁说拿走就能拿走的。或许有人要问，《物权法》第73条不是说，属于城市公共道路、公共绿地的除外吗？也是啊！所以要看这道路、绿地的权属是谁的。如果本来就是城市公共的，后来没有发生权属变化，那就还是公共的；如果国有土地出让时，已经作为建筑区划内的一部分出让了，房地产开发者支付了土地出让金，业主又从开发者手中购得房地产，那道路、绿地就是业主共有的。所以说，这压根不是《物权法》上的事儿，你的还是你的，不是大家的。

说到这，业主们肯定不乐意了——那凭啥来动我的奶酪啊？这小区打通了，不就事实上等于“我的是我的，也是大家的”了吗？段子手们早说了，等政策一落地，就拎上大音响，直奔豪宅区，喝喝啤酒唱唱歌，再跳一段广场舞。果真如此，小区道路、绿地在法律上是“我的”，又有什么意义呢？

别着急啊。那个政策性意见虽然很重要，但它只是一项政策，没有明确的权利和义务的规定，所以并没有直接的法律效力。也就是说，凭一个意见，动不了物权。真要打通改建，有一长串的法律程序要走。

首先得修改城乡规划，特别是一种叫“控制性详细规划”的。因为有个法律叫《城乡规划法》，它规定在城市规划区内建设，必须根据规划、取得管理部门的许可。也就是说，建小区要有规划许可证，不是有了土地使用权就可以开工，想怎么建就怎么建的。既然小区是根据规划许可建的，现在要敞开通路，就得先修改规划。而要修改规划，也得依法进行，要听取公众和专家意见，还要重新进行审议、取得批准。

规划修改通过后，就可以动手了吗？对不起，还不行！对于已建成的建筑，也就是“现状设施”，原则上，修改后的规划不适用于它，因为它是根据当时有效的规划建设的。

要是说等不及，必须得马上拆，那得要有法律上的事由，根据法律法规启动行政征收程序，征收公摊道路并给予补偿。征收道路变为公共之后，如果导致房屋的价值贬损甚至影响其使用，恐怕就需要征收整个地块房产，还要给予公正补偿。对征收及补偿决定，产权人不服，还可以告到法院去。

《宪法》上是有规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产进行征收或者征用并给予补偿”。《土地管理法》也规定，“为公共利益需要使用土地的，由有权限的政府批准，可以收回国有土地使用权，对土地使用权人应当给予适当补偿”。但是，《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，“由政府组织实施的交通基础设施建设的需要，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定”。也就是说，能够构成征收启动事由的，应当是“交通基础设施建设需要”。不是所有的道路，都能被称为“交通基础设施”。

因此，即使政策上倡导，行政上推动，对于建成小区不是一概都能启动征收程序的。如果对交通的影响微乎其微，甚至小区道路本身就是末端道路或者尽头道路，征收的公共利益要件不一定能成立。如果征收之后，道路狭窄、曲径通幽，成不了主动脉，那征收根本就不能实现行政目的。只有那些超级大院或大盘，才可能需要适当加以改造。改造以打通道路的需要为限。并且，当然，需要给予公正补偿。至于说打通封闭小区以提高其所在区域的公共安全，对不起，法律上没有这个征收事由。

建成的大院、小区不愿意向外敞开，这很正常、也很正当。花了钱的，您想拿走，得真金白银补足了才能谈。《土地管理法》规定，国家机关用地、公益事业用地，是可以由县级以上人民政府批准，无偿划拨的。无偿划拨的土地，土地没花钱，不愿意被拨回去，也是常情。当然，如果是划拨土地，事情总要好办一些，划拨出去的，再依法划拨回来，但前提是那个受划拨机构得听您招呼。

说到这儿，您应该看出来了，土地怎么开发利用，不是所有权人、使用权人说了算，得听城市规划的。房地产登记在您名下，也不是谁也动不了。为了公共利益的需要，国家是可以征收的。所以，这件事，法律上可以做，法理上没问题。产权人受保护的，不是绝对的房地产的物理状态，而是它的财产价值。

当然，决不是一刀切，这刀切的必须有合法性和正当性。

城市各有千秋，容有多样。不存在一种理所当然的更优越的规划样式，开放街区也好、封闭小区也罢，都各有利弊。在不同的城市，在城市的不同区域，有不同的适应性，需要因地制宜，权衡交通便利、公共安全、财产价值等诸多因素，很难整齐划一。

回到那个意见上来。如今，地方政府是实际的“地主”，又是城市规划的制定、实施和管理者。“二权合一”之下，逐利和“任性”就难免。中央着眼“建好城市为人民”，直接对城市规划给出政策性意见，其政策目的是好的。但是，“治大国若烹小鲜”，涉及那么多人的重大权益和生活安宁，不能不慎之又慎。

好了，尽管有《物权法》保障，但是城市规划和行政征收，仍然可以“芝麻开门”。所以，城市规划和行政征收法律制度是中央政府和公众应当关注的“后门”程序，需要加以切实完善。在地方，特别是城市层面，在城市规划活动中，完善私权利保障和多元利益参与、表达和平衡的法律制度，是更具有建设性的深化改革着力点。

话又说回来了，城市规划和征收制度，为什么能使房地产所有权受到限制呢？需知这可不是中国特色，而是英美法德日各法治国家都有的制度。那么，到底基于什么考虑，立法者给它这等法力，能够打开私有财产的城堡呢？您要是感兴趣，且听我下回分解。

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