志愿者对文物保护法修订草案（送审稿）的意见和建议

编者按：

福州老建筑团队是一群来自福州的民间志愿者。他们以社交网络、百科网等方式，用影像、文字等资料，记录城市街区、建筑的历史，尽力留下城市中那些值得珍惜的事物。福州老建筑团队的这些工作，还曾得到《人民日报》、《中国文化报》、新华社等媒体的大篇幅报道。在文化遗产保护领域，他们是一股强大的、自下而上的推动力。

近日，《中华人民共和国文物保护法修订草案（送审稿）》向社会公开征求意见。福州老建筑团队以自身工作中的观察感受为基础，结合团队中专业人士的看法，给出了以下意见与建议，并已提交国务院法制办。澎湃新闻得到授权公开发布，文字略有编辑。

2015年12月28日，国务院法制办公室公布《中华人民共和国文物保护法修订草案（送审稿）》（以下简称《草案》）及其说明，面向社会公开征求意见。这是《中华人民共和国文物保护法》（以下简称《文保法》）自2002年以来最大的一次修订。福州老建筑团队根据文物有关法律、法规施行情况，将意见与建议反馈如下：

一、建议将“一般不可移动文物”的称谓调整为“未定级不可移动文物”，应进一步完善文物等级定级表述，同时制定其向“文物保护单位”过渡的条款

现行《文保法》中的“尚未核定公布为文物保护单位的不可移动文物”（简称“未定级文物”），是有待进一步挖掘和认定文物的价值，以准备公布为列级的“文物保护单位”。而《草案》第三条第一款则将“未定级文物”更改为“一般不可移动文物”，并规定了其与“文物保护单位”的各自界定标准。

尽管《<草案>起草说明》第（五）条解释：“（一般不可移动文物）称谓的调整，不会影响这部分文物被陆续核定公布为各级文物保护单位”，但“一般不可移动文物”和各级“文物保护单位”如何衔接，在《草案》中并没有体现。这将可能造成经一定程序判定的“一般不可移动文物”更加难以进一步成为“文物保护单位”，不利于一些新发现或有待挖掘的不可移动文物的保护，可能导致一些地方为了短期的经济利益，而消极对待文物申报。

同时，“一般”二字，也显示其文物价值及保护措施都低于“文物保护单位”。在现实中，“未定级文物”遭到破坏的情况本就比“文物保护单位”多；当前文物保护形势依然严峻，保护措施宜紧不宜松，否则会有大量文物被毁坏的隐患。

此外，《<草案>起草说明》第（五）条称“未定级文物”中的“大多数，在相当长的时间里不太可能被核定公布为文物保护单位”，这不符合事实判断。

鉴于《草案》中缺少不可移动文物“升级”的规定，建议拆分《草案》第三十八条第三款规定，增加一条：未定级不可移动文物可在重新评估历史、艺术、科学价值后，由县级以上人民政府文物主管部门报本级人民政府或国务院文物主管部门报国务院核定公布为各级文物保护单位。未定级不可移动文物历史、艺术、科学价值提升或严重减损的，按照其定级的程序重新确定等级。

二、应明确不可移动文物认定、迁建与公布的时限及其相应法律责任

1.认定

虽然《草案》第十七条规定了不可移动文物的认定条款，且在第三款规定“认定过程中，不得拆除、损毁不可移动文物认定对象”，但对不可移动文物的认定，没有规定办结期限。处于认定过程中的认定对象，没有正式的法定文物身份，也没有其他保护措施，可能造成被“误拆”或被抢先破坏的不良后果。另外，地方人民政府及其文物主管部门在受理文物认定时，久拖不办或办结时间距离申请时间达数年之久的情况经常发生，也导致了大量可能成为文物的认定对象在等待过程中被毁坏拆除。

建议增加法定认定时限条款，并在认定过程中采取有效措施进行保护，如设立标志等。在认定过程中认定对象被毁坏拆除的，应参照《草案》第九十四条针对不可移动文物的法律责任进行处罚惩戒，尽可能减小认定过程中的准文物被破坏的几率。

2.迁建

与直接拆除文物易于监督和查证不同，异地迁移文物因为更容易操作，故更频繁发生，其带来的破坏更加隐蔽。被异地迁移的建筑时常面临的危险有几种：

（1）文物及其所处的地理和人文环境都是重要的历史信息，一旦异地迁建便荡然无存。例如，福州市级文物保护单位三通桥在异地迁建后，桥体被旋转约70度，不再跨于三叉河道上，甚至在退潮时几成旱桥；湖南省长沙市潮宗街古城墙遗存120米，仅原址保留20米，其余全部迁移的古城墙离开了原址，已经几乎丧失了所有意义。

（2）传统木构建筑尚有可能落架，但某些建筑本体是无法原样迁移、重建的，如砖构、夯土墙等。福州市仓山区近代洋楼德园、宇园，异地迁建后全无旧貌。即使是木构，在迁移过程中也出现构件朽坏现象。福州市闽侯县文物保护单位永丰汉闽越王庙在迁建过程中，除少数装饰构件外，一律使用新料，旧建筑被修成了新建筑。福州市台江区文物保护单位陈文龙尚书庙，郑和下西洋途径福州时曾在庙前码头上岸、进庙上香，在被迁建后，该码头也随之消失。

（3）异地迁建如今已沦为古建筑被拆毁后的补救措施，甚至在前期规划阶段就直接列为迁建对象。如福州市级文物保护单位八旗会馆在2004年报福建省文化厅批准迁移保护，但迁建后的建筑修的与原貌相差甚远；前文提及的三通桥，亦是被擅自破坏后，经过“协调”才得以异地重建；福州市马尾区马尾镇儒江石积尊娘庙更是在已经卖地建楼盘的情况下被野蛮拆除。

现行《文保法》中没有规定异地迁移的时限，也没有规定拆而不建的法律责任。这导致许多文物在被合法“落架”后，始终没有得以选址重建。例如福州市台江区文物保护单位茶亭庵在2006年被拆除，至今构件尚堆砌于白马南路边；由福州市人民政府公布为“福州市名人故居”挂牌保护的翁良毓故居、陈子奋故居分别在1995年和21世纪初被拆除，都是计划复建而未建；北京市宣武区文物保护单位尚小云故居在1995年被拆除，至今二十年未能复建，原先保留的构件也不知流落何处。浙江省宁波市海曙区文物保护单位董孝子庙先后两次为火车站让路，2010年第二次拆除后时隔五年，才刚刚确定迁建选址，至今未复建。

因此，建议《草案》应增加相应时限条款，并合理制定处罚惩戒措施。

3.保护范围划定公布

《草案》第二十二条第一款规定：“各级文物保护单位，分别由省、自治区、直辖市人民政府和市、县级人民政府及时划定公布保护范围，作出标志说明，建立记录档案，并区别情况分别设置或者委托专门机构负责保护管理。全国重点文物保护单位的保护范围和记录档案，由省、自治区、直辖市人民政府文物主管部门报国务院文物主管部门备案。”这里只说了“及时划定公布”保护范围，并未在此明确划定公布的时限。

而《文保法实施条例》第八条则明确“自核定公布之日起1年内”，但并未说明因不及时公布保护范围造成对文物本体破坏的法律责任。

已经有诸多文物保护单位由于保护范围没有及时划定公布或没有公布，使得建设活动在事实上侵入保护范围内，甚至造成对文物本体的破坏。许多文物保护单位事实上只保护了本体，本应划入保护范围的周边环境无法一同保存。

建议在该条明确划定公布保护范围的时限是“自核定公布之日起1年内”，并明确未及时公布的法律责任，进行处罚惩戒。

三、不可移动文物迁移、拆除与认定撤销的权限应一并归属于省、自治区、直辖市人民政府管辖

《草案》第二十一条第一款规定：“一般不可移动文物，不得擅自迁移、拆除；因建设工程需要必须迁移、拆除的，应当由县级人民政府批准”，以及第三十八条第一款规定：“不可移动文物灭失、损毁，且不具备遗址保护价值的，由原公布的文物主管部门、人民政府撤销不可移动文物认定或者文物保护单位的等级并公布”，这可能造成大量“一般不可移动文物”被县级人民政府合法但不合理地迁移、拆除以及撤销文物认定。

县级人民政府文物主管部门存在专业技术力量相对不足、人手不足、运行体制不够成熟等现状问题，而“未定级文物”占所有不可移动文物总数的85%，将如此数量庞大的文物的管理权，交给本就倍感吃力的县级人民政府文物主管部门，不利于此类文物的保护。

而且，地方政府对土地财政的依赖程度高，以市、县政府为主体实施的房屋征收、拆除工作中涉及文物被毁坏甚至被所谓“误拆”的情况时有发生。作为城市开发活动的主导者，一些地方政府往往忽视文物保护，或视文物为经济建设的绊脚石；尤其是，一些县级人民政府及其文物主管部门主动或被迫批准迁移、拆除“一般不可移动文物”，撤销不可移动文物认定。

《关于<草案>中新设行政审批论证情况的说明》第一条，对大量文物被合法拆除的担忧提出反驳：“文物保护单位并没有因为有了法律程序而出现大量迁移、拆除，一般不可移动文物为什么会被大量迁移、拆除呢？”

其实，在现实情况中，文物保护单位被破坏拆除已屡见不鲜；现行《文保法》和行政程序，在许多方面对“未定级文物”和“文物保护单位”一视同仁，即便如此，“未定级文物”仍遭受严重破坏。

因此，建议“一般不可移动文物”的拆除应维持现行《文保法》第二十条第三款针对省级、市、县级文物保护单位、未列级不可移动文物的规定：“无法实施原址保护，必须迁移或者拆除的，应当报省、自治区、直辖市人民政府批准”，同时，将“撤销不可移动文物认定或者文物保护单位的等级”的权限一并归于省、自治区、直辖市人民政府。并且，涉及拆除、迁建和撤销文物的项目，应举行听证会并向社会公示，取得社会认可后，方可执行，以保证公平公正。

四、维持现有《文保法》中建设工程选址应避开所有不可移动文物的限定以及对已毁坏文物实施遗产保护的规定，并补充规定“因特殊情况不能避开”的“特殊情况”、“无法实施原址保护”的情况为“重大公共利益类建设项目”，并列出正面清单

《草案》第二十一条、第二十七条、第三十一条的规定，相较于现行《文保法》，是将建设工程选址保护以及原址重建对象的范围从所有“不可移动文物”的范围缩小至“文物保护单位”。这意味着，“一般不可移动文物”不在建设工程前期规划和立项考虑之列，可能导致不可移动文物被拆。在短期经济利益驱动下，地方政府可能在自行批准、合法拆除文物后，将文物除名，在文物旧址上新建建筑；或将损毁的建筑拆除，原址重建，破坏遗址中的历史信息。而且，“特殊情况”、“无法实施原址保护”的情况，是概念不清，留下了法律漏洞。

五、应扩大非国有不可移动文物修缮的资助条件

《草案》第二十条第一款、第二十九条第三款规定中涉及非国有不可移动文物修缮的，规定所有权人“确有困难的”，才能够“向文物主管部门申请资助”。申请资助的主体范围过于狭窄，不利于非国有不可移动文物的修缮和利用。

应扩大可申请资质的范围，即不限定经济上有困难才能申请资助，而是要将评估重心放在所有权人对文物的利用方式及获取经济资助后愿意承担的相应义务上，这样方能鼓励民间自主修缮文物。并需要在条款中进一步明确申请的条件和资助的方式和额度。

六、建议提高罚款的上限额度或修改“一刀切”的罚款模式

《草案》第九十条、第九十四条涉及破坏文物的，将现行《文保法》中的罚款上限由50万元提高至100万元。处罚力度仍然不够。在房地产市场，拆除一处文物所获得的空间足以创造成百上千万的利润，区区100万元罚款，不足以对破坏行为产生威慑。因为房地产市场的热度和利润空间不断变化，既定额度可能在一段时间后失去惩戒效力。

建议应提高罚款的上限额度，并与文物所在区域的房地产市场交易价格以及涉案违法所得挂钩，以达到经济惩戒目的。甚至可以采取限制市场准入、限制参与土地出让、削减该地块的经济技术指标等方式，综合处罚违法单位。

七、应进一步加强关于《草案》中行政审批说明的说服力

《草案》中，地方政府对未定级文物有更大权限，专家对此不免忧心忡忡。虽然《关于<草案>中保留行政审批论证情况的说明》第五条、第六条，《关于<草案>中取消行政审批论证情况的说明》第一条中，皆表示“依法行政、科学决策正在成为政府行政工作的主流，社会监督也正日渐成熟”。可既然授予了地方政府合法迁移、拆除、撤销未定级文物的权力，以“依法行政”的理由也无法阻止文物被拆除。当前，在短期利益的驱使下，许多地方政府可能无法坚持保护文物的立场。文物保护单位在舆论关注中被拆除，这类情况并不鲜见；而数量更多、位置更偏僻的“未定级文物”所遭受的威胁，恐怕要比文保单位大得多。

据第三次全国不可移动文物普查统计，近30年来有4万多处不可移动文物消失，有一半以上毁于各类建设活动，而消失的多数其实正是“未定级文物”。《草案》中涉及“未定级文物”的法条修订有多处，应从实际出发，制定合理条款。

我们希望国务院法制办公室能够认真考虑公众种种疑惑、意见及建议，特别是文物专家、基层文物行政人员、文物保护志愿者的意见，将这份重大的《文保法》修订工作做好。