法学家郑戈于霄对谈：法学精英和公众价值观存有巨大分歧

两本书都说了什么？

在对谈的开始，两位译者对各自的译著及其作者作了简单的介绍。《司法与国家权力的多种面孔》一书在1986年出版后，便成为比较法学领域绕不开的著作。而作者米尔伊安·R.达玛什卡教授的经历堪称传奇：在其祖国南斯拉夫获得本科和博士学位之后，又在不惑之年赴美任教，最后以耶鲁大学斯特林讲席教授的身份荣休。在我们一般人粗浅的认识中，世界上主流的司法制度大致可以被分为两类：以英美为代表的抗辩式和以欧陆为代表的纠问式。在前者的司法体制中，法官处在一个被动和中立的地位，控辩双方各自搜集证据，提出诉求；而在后者中，法官习惯于主导诉讼过程，其地位也相对主动和积极。上述二元论的区分长期主导了刑事法和民事法领域的研究，是我们理解世界各国司法制度的基本框架。但是，达玛什卡认为这个分类是站不住脚的，因为每个国家的司法制度都是在其历史中演化而来，在其独特的文化语境和历史路径中，司法制度与国家权力的组织形态相互影响和制衡，最终产生了该国具有特殊性的司法制度。达玛什卡在总结历史的基础上另辟蹊径，将迥然相异的司法制度归结为可辨识的几种模式。

《正义的慈悲》一书的主线则是一桩冤案，故事发生在阿拉巴马州的门罗维尔。1986年11月1日，白人女孩隆达·莫里森被发现死在一家洗衣店的地板上。在案发后的最初几个星期里，小城里的警察全力搜寻，但一无所获。时间一天一天过去，整个社会淹没在恐惧与愤怒之中，对当地警察、警长和检察官的指责在当地报纸和广播上发酵。沃尔特·麦克米利安是一个黑人，已婚，但与一名白人女子关系暧昧。在当时，跨种族婚姻或性关系会给黑人男性带来生命威胁。冲着这一点，沃尔特就是个完美的嫌疑人。随后当地的检察官以无中生有的罪名对沃尔特提起诉讼，认定他是杀害莫里森的凶手。

本书的作者布莱恩·史蒂文森律师出生于1959年，他在特拉华州德尔马瓦半岛东海岸一个贫穷的黑人社区长大。那是一个种族隔离的地区，种族歧视的历史在那里投下了浓重的阴影，这也使得长大后的史蒂文森立志要改变种族不平等的现状。1989年，史蒂文森创建了平等司法倡议组织，致力于为死刑犯、穷人和少数族裔提供免费的法律帮助。沃尔特成了平等司法倡议组织帮助的对象，史蒂文森代理他提起了上诉。在1993年2月23日，刑事上诉法院作出判决：案件发回重审。最终，重审的结果推翻了一审判决，无辜的沃尔特被无罪释放。史蒂文森的这本书就从这一冤案出发，讨论了美国司法制度中的不公正和歧视等问题。

“这是我在多年翻译生涯中唯一一本一定要全部看完再翻译的书，因为它里面那些真实的案例实在太好看、太吸引我了。”译者于霄这样评价道。

有没有一个最完美的司法制度？

“这个世界上，有没有一个能在不同国家都完美运行的司法制度呢？”主持人曹勉之把这个问题抛给了两位讲者。

“一般而言，一个司法制度的作用对象大致可以被分为三个层面：第一是个人、第二是州、省，第三是国家，我们就从这三个层面来讨论这个问题。”于霄解释说。

“从个人层面来讲，假如有一个超市，里面是各种司法制度，供你自由选择，那么所有人的选择会是一致的吗？首先我们得明白，在这个‘制度超市’里购物的人，他们肯定有穷人也有富人。美国的情况就是，在黑人区的那个柜台，东西很便宜，但是你能买到的东西的质量是很成问题的。而在白人区，你可能可以享受到很好的法律服务，但是这些东西都很贵。所以，在这样一个司法制度的超市里，你很可能是买不到你想要的，就是我们所说的那种性价比很高的的产品的。”

“从州的角度来讲，美国各个州的司法制度其实是差异很大的，甚至你都可以说，美国南方各州和北方各州司法制度之间的差异，比中国和美国的差异还要大。那么，同样的宪法、同样的总统，不同州的司法制度为什么会如此截然不同呢？这在某种程度上是不是说，那种完美的、大家都会选择的司法制度，其实是不存在的呢？”

“从国家层面来看，尤其是像美国这样的联邦制国家的司法制度，我觉得，任何对其的具体描述都是不可靠的，抗辩制、陪审团制等都不能体现出美国司法制度的全貌。随着人类认识的不断增加，我们对复杂问题必须采用抽象描述。在个人层面我们尚且难以对于司法制度作出一个一致的选择，那么在国家层面，司法制度被多维展开，有多少利益主体，就有多少个维度，在这种情况下，你如何能说有一个最完美最被普遍接受的司法制度呢？”

“如果真的有一个‘完美’的司法制度的话，那么我觉得有两点是必要条件：第一、法律一定是明确且公开的，大家都知道法律的界限和规则，都知道合法与非法的边界在哪里；第二、这个制度应该是能促进社会流动的。你看史蒂文森对于美国司法制度的抨击，就在于他认为，美国的司法制度，它是由白人所建立的，在这个体系里，黑人是被歧视和不被尊重的，是更容易受到怀疑和定罪的。但是，更重要的是，黑与白，是一种封闭的、不可改变的阶层分类，而大多数人们却对此安之若素，这才是这个体制有问题的地方。”

郑戈教授则指出，《司法与国家权力的多种面孔》一书虽然很好地追溯了司法制度与国家权力之间的关系，但是，它却没有进一步追究司法制度与社会价值（一个社会普通人对何谓正义、是非、对错的理解）的关系。一个好的司法制度，则必须是和社会价值相配套的。法治本身就是一种社会价值，它指的是公民及权力行使者如何对待法律。从这个意义上讲，法治是一种文化成就，而不是法律成就。因此，随着每个地区的传统、风俗以及价值观念的不同，对同一套司法制度的评价也必然不同。换言之，普适性的、完美的司法制度是不可能存在的。即便是一个在外人看来很完美的司法制度在纸面上设计完成，法律实践的改变与现实的跟进还有很长的路要走，因为正义的实现不仅仅是制度的确立，还需要观念的普及。

“在民主国家中，民主的一个后果，其实恰恰会巩固原有的社会结构和价值观念。”郑戈教授还以英剧《皇家律师》中的一个故事为例：律师玛莎在一起案件中，发现被告人布兰登其实不过是黑老大的替罪羊，于是坚决为其做无罪辩护，并鼓励他说出真相，尽管她深知这可能会给布兰登带来杀身之祸。后来法庭虽然裁决被告人布兰登无罪，但是出狱后的布兰登却被其原本所属的黑帮团体残忍杀害。郑戈教授认为这个故事充分体现了法律人的抉择，作为一个好的律师，她只需关注法庭上的结果；但作为一个好人，她不得不关注当事人走出法庭后会有何种遭遇。法律人的训练往往使她们可以理直气壮地排除后一种考量。这不能不说是一种值得反思的困境。

“在美国，死刑是给穷人准备的刑罚”

既然一个完美的、普适的司法制度不存在，而在现今世界，恐怕没有哪个国家的司法制度比美国的司法制度受到过更多的讨论和关注，有的人视其为正义的样板，有的人则把它看作是种族歧视甚至仇恨的策源地。那么，我们该如何评价和审视美国的司法制度呢？

郑戈教授依旧从《司法与国家权力的多种面孔》一书中展开话题，他认为作者达玛什卡教授在该书中对西方主要国家的司法制度作了非常好的对比和描述工作，“他（达玛什卡）不作价值判断，只会说在细节上，哪一种制度表现得更好，但这不是整体的优劣。”郑戈解释道，“比如达玛什卡教授发现，欧洲大陆的司法程序在保护隐私方面就做得更好。比如一起在美国发生的强奸案中，被告方的律师可以对受害人的隐私刨根问底，甚至对于强奸的经过都要求细节还原，以图从中找出原告是否有挑逗、暗示这样的行为，争取为自己的委托人脱罪。但类似的询问在欧陆的法系里面，一般是不被允许的。”

“对于一些抽象意义上的大原则，比如人人都是自由、平等的，我们现今社会都是没有异议的。但是落实到个体层面，你愿意女儿嫁给黑人吗，你愿意你的小孩是同性恋吗，你真的能平心静气地和乙肝病毒携带者或者艾滋病人一起生活而不歧视他们吗？一落实到个体和细节，分歧立马就出现了。比如《正义的慈悲》一书中的冤案，蒙冤者麦克米利安之所以会成为警方和检方眼中的“坏人”，以至于明显站不住脚的证据都会被他们利用来构陷这位非裔美国人，起因就是在阿拉巴马州，跨种族的性行为不被宽容，而麦克米利安触犯了这种社会禁忌，与一位白人女性发生过‘不正当的男女关系’。几乎每个人都会有某种歧视在心里，而一旦涉及个人的切身利益和亲密关系，这种心底里的歧视就会立马暴露。比如我们看史蒂文森本人的遭遇也是这样，因为他常年给穷人和少数族裔做律师，结果拉低了哈佛法学院毕业生的年薪均值。他至今也都还是单身，他也发现很少有名牌大学的毕业生愿意和他一起从事这种工作，这使得他不堪重负。”

“再进一步说，在美国的司法制度中，法官一般被认为是中立和被动的。但是事实真的如此吗？甚至我们可以提一个问题：竞技场本身会不会是倾斜的？在美国有一个说法，‘死刑是给穷人准备的刑罚’，因为如果是一个富人，哪怕他真的犯罪，但是他能够聘请得起顶级的律师团体，这些律师以顶尖的才智和雄厚的资源来挑程序上的漏洞，至少帮助当事人避免被判死刑。当年的辛普森案就是这样。而穷人一旦犯罪，却没有足够的资源能够为自己辩护，大多数的冤案也都发生在黑人、有色族裔或者低收入群体中。”

于霄以美国监狱中的在押人数为例作说明：1972年，美国监狱中的在押犯人只有30万人，这一数字现在变成了近250万人，还有700万人在保释期或缓刑期。美国是世界上服刑人口比例最高的国家，三分之一18到30岁之间的黑人男性不是在监狱，就是在缓刑期或保释期。美国也是唯一一个能将13岁的少年判处终身监禁且不得假释的国家。那么，为什么会这样？

“我们是最好的警队，因为我们抓到了最多的罪犯。”于霄引用美国的一位优秀警队的警长的原话，“大家想想这个逻辑，是不是有什么有问题的地方？”

“在美国，考察警队工作的一个重要指标就是看它能抓到多少犯人，所以很多警察夜晚上街巡逻只要看见有差不多16到35岁的黑人在街上游荡，直接就抓回警局，最后总能查出点问题，无非就是携带违禁药物、毒品一类的罪行。因为黑人就是罪犯的观念在白人社区被固化了，而被捕的黑人往往都比较贫穷，请不起律师，只能请公设辩护人（public defender）。但是公设辩护人是很忙的，平均每个公设辩护人在开庭前，花在被告身上的时间只有八分钟，并且，在美国南方各州，陪审员和法官也都大都是白人，他们心中的种族偏见也是根深蒂固的。”

“在这样的一种看似强调程序正义、强调人人平等的司法制度下，最后的结果是什么呢？就是你从一个晚上闲逛的黑人，最后变成一个被监狱关押的毒品贩。可以说，美国的司法制度不仅没有让社会变得更平等，反而使黑人变得更容易入狱。”

郑戈教授则从法官产生的制度角度对此进行了进一步的解释：“在美国大多数的州里，法官是选举产生的，因此必须回应民意。法官吸引选票与政客的方式一样，在那些种族歧视和秩序偏好比较重的州，法官要想胜选，必须声称自己坚决支持死刑，对犯罪采取铁腕。导致的结果就是，比如在作者史蒂文森所在的阿拉巴马州，关在监狱中的，大多数是黑人，判死刑的也大多是黑人。”

好的司法制度就能带来正义吗？

“我个人认为，正义要想实现，必须有两个要素，第一是良法，第二是执行，缺一不可。”于霄说。

“现在世界上很多地方的问题是，尤其是在那些前殖民地的国家，法律制度是很完备的，但是却执行不了。制度要想被执行，必须要与现实贴近，就像前面郑戈说的，制度应该与价值观吻合。我们学习国外的法律制度，应当学习的是公理性的精神而非条文性的规章。正义要想在我们这里得到实现，一个是要向我们的历史、民俗、典章中去寻找，另一方面向世界的广度去借鉴，去多了解世界各国的司法制度和它们的异同。”于霄与郑戈的观点可谓互为补充。

而郑戈则提到，在某些社会，即使法律有明文的规定，但是受害者压根没有勇气提起诉讼。“比如印度女性在遭遇了家暴之后去法院状告丈夫，虽然法庭可能受理，但是出了法庭，她可能会受到她所处的社会广泛的排斥。”郑戈教授解释道，“拿我们国家来说，中国女性地位的提高，靠的可不是司法制度，而是靠建国之初的社会改造，进而重新塑造了社会结构和人们的价值观念。”

郑戈教授还以辩诉交易（plea bargain）为例来讨论司法制度与正义的关系。辩诉交易是指在法院开庭审理之前，作为控方的检察官和代表被告人的辩护律师进行协商，以检察官撤销指控、降格指控或者要求法官从轻判处刑罚为条件，来换取被告人的有罪答辩，进而双方达成均可接受的协议。通过这样一种制度，检察官、法官可以用最少的司法资源处理更多的刑事案件提高办案效率，同时嫌疑人也可以得到较原控罪行和相应刑罚而言较轻的刑事制裁，从而表面上看来对双方都有利，形成一种双赢的局面。国内法学界对于引进这一制度的呼声很高，但实际上，在美国和欧洲，法学界对于辩诉交易的批评其实是很多的。

“在歧视和偏见普遍存在、而社会分配又不平等的情况下，辩诉交易会诱使没有罪的人承认犯罪。像之前于霄提到的，一个半夜游荡在街头的黑人，在被警察以莫须有的罪名逮捕以后，即使他是无罪的，但鉴于一旦被判定为毒品犯罪，就很有可能面临超长的刑期，而过往的观察使他发现在白人占多数的陪审团面前，黑人被定罪的可能性高过90％，这些夜晚游荡在街上的黑人又请不起有资质的律师为他们辩护。所以在辩诉交易这一制度之下，本来无罪的他们很可能被迫承认有罪而换取短期的服刑。美国的司法制度对程序正义给予了高度的关注，但对结果正义的关注却反而不足。而达玛什卡的书就恰好描述了司法制度的这种复杂性。”

西法东渐，学什么，怎么学

“随着这些年我们国家经济的发展，政治精英们已经变得很自信了。但是，在知识精英的层面，我觉得我们是很自卑的，起码在法学界是这样。从1996年刑事诉讼法修改以来，我们每次司法制度的修改和调整，都照搬了很多英美法系的东西。有些制度被照搬到中国来，真的是合适的吗？

比如交叉询问，美国律师有权询问所有证人，交叉询问得以实行的前提在于抗辩双方都有同样的法律武器，这个制度在美国得以实行没有问题。但在中国，没有几个证人会觉得有义务回答律师的询问。我们国家现在的法律制度其实就是个大杂烩，四不像。”郑戈教授接着补充道，“中国司法制度的问题还在于它与社会、与主流民意的严重脱节，比如在药家鑫案中，朱苏力教授提出‘存留养亲’，在民间获得了不少认可和赞同，但在法学界，受正统法学教育出身的人里，几乎没有一个是认同他的观点的。这说明我们国家的法学精英们和公众们的价值观之间有着巨大的分歧。”

而于霄则认为，当下中国的司法制度中，学了很多不该学的，但很多该学的却恰恰没学。“有些法律涉及传统的观念和社会价值，比如婚姻法、刑法，那么在这些方面，我们是不是可以多向传统学习？而很多事情是近世以来才出现的，比如知识产权法、物权法，那在这些方面，我们是不是可以更加鼓励西法东渐？”

“不要动不动就谈中国的问题，因为中国的内部多样性太大了，任何描述都很可能是以偏概全。”在讲座的最后，于霄如是说。