刷单返现？恶意不兼容？网络不正当竞争行为进入全面监管时期

“利用技术手段进行流量劫持”，“直播带货中虚构关注度、流量”，“利用专业技术软件等手段帮助刷单炒信”，“直播销售额九百余万夸大成过亿”……这些网络经济中的不正当竞争行为，对市场和消费环境带来伤害，相关监管部门正重拳出击。

8月17日，市场监管总局网站发布《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》（以下简称：《规定》），向社会公开征求意见。

中国政法大学经济法研究所所长张钦昱告诉澎湃新闻（www.thepaper.cn）记者，《规定》是对《反不正当竞争法》《电子商务法》的细化与补充，相较于《电子商务法》，《规定》将反不正当竞争的执法范围从平台经济领域扩展到整个互联网经济领域，以实现对网络不正当竞争行为的全面监管。

“数字经济发展愈益成为引导我国经济高质量发展的重要引擎，《规定》将同《数据安全法》以及正在审议的《个人信息保护法》一起，共同助推数字经济持续健康发展。”张钦昱表示。

回应新态势新问题，为互联网经济发展保驾护航

我国“十四五”规划纲要明确提出，依法依规加强互联网平台经济监管，明确平台企业定位和监管规则，完善垄断认定法律规范，打击垄断和不正当竞争行为。

在此背景下，市场监管总局今年在全国范围内开展重点领域反不正当竞争执法专项整治，加大网络不正当竞争行为监管力度，严厉打击组织专业团队、利用网络软文、网络红人、知名博主、直播带货等方式进行“刷单炒信”、虚假宣传等不正当竞争行为。截至2021年上半年，全国各级市场监管部门共查办各类不正当竞争案件3128件，罚没金额2.06亿元。

相关的规则制度也逐渐完善。市场监管部门在4月公布的2021年立法工作计划中，就包括为加强和改进反垄断和反不正当竞争执法，切实维护市场公平竞争，修订商业秘密保护规定、制定禁止互联网不正当竞争行为若干规定等规章。

今年7月份，在接受《中国消费者报》采访时，市场监管总局价格监督检查和反不正当竞争局局长袁喜禄表示，随着科技创新和经济发展，完善市场经济的运行规则日益迫切，不仅要规制传统的不正当竞争行为，还要规制各种新型不正当竞争行为，对规则制定的知识含量、科技含量要求越来越高。

“比如，促销作为传统的营销方式，在平台经济、大数据技术加持的背景下，规则复杂得像解数学题，需要消费者进行复杂的计算和比较，很多优惠还是虚假的。”袁喜禄说。

对此，袁喜禄透露，将针对网络经济不正当竞争的突出问题，研究出台《禁止互联网不正当竞争行为若干规定》。

为何专门针对互联网领域的不正当竞争行为作出规定，张钦昱介绍，2017年《反不正当竞争法》在修改时增加了第12条“互联网专条”，但是该条列举的3种具体行为仅为重点案例的抽象，无法涵盖近年来新出现的诸多新类型。于是实践中，多通过第12条列举的第四项（其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为），即兜底条款解决。

“《规定》新增了多种互联网不正当竞争类型，将实践中高发、新出现、被广泛认可的多种行为固化下来，有利于执法机构在认定时具有合法性依据。”张钦昱表示，“同时，由于实践中多通过第12条列举的第四项，即兜底条款解决，而这个兜底条款具有概括性，就会给执法机构留下较大的自由裁量空间，造成执法的不确定性，给经营者造成困扰。因此，《规定》的出台也是限制了执法机构的自由裁量权，给经营者的违法行为划定明清的红线，便于经营者确立合法行为的边界。”

细化网络不正当竞争行为，“恶意不兼容”将有判定依据

“虚构用户评价、收藏量、点赞量、投票量、关注量、订阅量、转发量等流量数据。”

“以返现、红包、卡券等方式足以诱导用户作出指定评价、点赞、转发、定向投票等互动行为。”

“组织、指使他人以消费者名义对竞争对手的商品进行恶意评价。”

“利用技术手段，恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。”

……这些长期困扰网络市场环境的行为，将有明确的法律依据进行规制。

《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》共七章40条，分总则、网络竞争行为一般规范、禁止利用技术手段实施妨碍干扰等不正当竞争行为、禁止利用技术手段实施其他网络不正当竞争行为、监督检查、法律责任和附则。

张钦昱认为，《规定》的亮点在于，将网络不正当竞争行为细化，增强法律适用性，并囊括新型不正当竞争行为，回应了社会关注。

举例而言，《规定》第三章“禁止利用技术手段实施妨碍干扰等不正当竞争行为”规定了流量劫持行为的具体形式、恶意不兼容的认定标准。

张钦昱称，《反不正当竞争法》对流量劫持行为的界定仅限于以强制的方式进行流量截取，与绝大部分流量案件的现实情况不符，《规定》则列举了两种行为方式（在其他经营者合法提供的网络产品或者服务中，插入跳转链接、嵌入自己的产品或者服务链接；利用关键词联想等功能，设置指向自身产品或者服务的链接，欺骗或者误导用户点击），并设立兜底条款，从而为网络反不正当竞争执法以及法院判决提供明确的法律依据。

淘宝不能用微信支付、微信不能直接访问淘宝链接、抖音短视频无法转发微信……这些构不构成“恶意不兼容”？

在张钦昱看来，不兼容行为具有的技术深度以及在互联网竞争中的普遍性，使得判断其是否构成不正当竞争一直存在很大争议，《规定》第十六条（经营者不得利用技术手段，恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容）列明了七项考虑因素，以判断不兼容行为是否构成不正当竞争，为此类行为的规制提供有效支撑。

这七项考虑因素包括：（一）不兼容行为的主观意图；（二）不兼容行为实施的对象范围；（三）不兼容行为实施对市场竞争秩序的影响；（四）不兼容行为对其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的影响；（五）不兼容行为对消费者合法权益以及社会福利的影响；（六）不兼容行为是否符合诚信原则、商业道德、特定行业惯例、从业规范、自律公约等；（七）不兼容行为是否具有正当理由。

此外，张钦昱介绍，《规定》第四章对反向“刷单”、屏蔽广告、“二选一”、数据爬取、数据“杀熟”等新型不正当竞争行为进行了全面梳理。

如第十九条明确规定经营者不得利用技术手段实施“二选一”行为。第二十一条则指向大数据杀熟，明确限制经营者利用利用数据、算法等技术手段，通过收集、分析交易相对方的交易信息、浏览内容及次数、交易时使用的终端设备的品牌及价值等方式，对交易条件相同的交易相对方不合理地提供不同的交易信息。

张钦昱表示，《规定》增强了反不正当竞争在互联网经济领域规制上的针对性和可操作性，将竞争执法的范畴扩展到整个互联网领域。对于网络经营者而言，《规定》对不正当竞争行为的规则一方面维护了市场公平竞争秩序，为中小经营者提供更多的机会，鼓励创新，另一方面通过提高反不正当竞争的执法有效性，对网络经营者进行威慑，防范违法行为。对于消费者而言，《规定》保障市场有效竞争，对大数据杀熟等行为进行明确规制，切实保护广大消费者的利益。