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《民法典》来了｜肖像权保护，看民法典如何守护你的“脸面”

2021-08-17 17:05

来源：澎湃新闻·澎湃号·政务

什么是法律意义上的肖像？

何种情形构成肖像权的合理使用？

死者的肖像又如何寻求保护呢？

今天就为你盘点厘清这些问题

让我们一起来看看吧~

肖像权保护规范的沿革考察

民法典中肖像权保护之创新力度，从相关规范的沿革可见一斑。《民法通则》针对肖像权保护的专门规范见于第100条：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第139条载明：以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。上述规范同时强调了肖像权侵权认定的两个要素——未经权利人同意以及以营利为目的，导致诉讼中被告常以行为的非营利性质主张不构成侵权。由此不免引发疑惑：未经肖像权人同意的非营利性行为，如偷拍、擅自公开他人肖像等，何以不构成侵权？最高人民法院在[1990]民他字第28号复函中回复称，涉案上海科技报社、陈贯一使用朱虹照片“目的是为了宣传医疗经验，对社会是有益的，且该行为并未造成严重不良后果，尚不构成侵害肖像权”；同时该复函还提及应向其二者指出，“今后未经肖像权人同意，不得再使用其肖像”。该复函认定涉案行为不构成肖像权侵权并非基于行为的非营利性，并同时指出非经肖像权人同意不得使用肖像，隐约肯定了肖像权侵权认定无需将“以营利为目的”作为要件，对实践有积极的指导意义。

此后，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（简称精神损害赔偿司法解释）明确肖像权受侵害时可主张精神损害赔偿，以及自然人死亡后，其肖像遭到以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式的侵害时，其近亲属可请求赔偿精神损害，肯定了死者肖像的保护。《侵权责任法》第2条将肖像权纳入其调整范围，但未提及肖像权侵权认定的特殊规范。

综上，在民法典出台前，除适用侵权责任认定的一般规则外，肖像权保护的专门规范数量有限且表述含混。长期以来，理论及司法实践通过将《民法通则》第100条中的“以营利为目的”解释为授权性法律规范或权利宣示性规范等方式避免肖像权保护范围的不当缩小。

民法典肖像权专门规范的充实丰富

相较于先前单薄的保护，民法典人格权编第四章就肖像权进行了系统性的安排与内容上的丰富。具体包含如下方面：

（一）肖像的定义与保护标准

民法典第1018条第2款将肖像定义为“通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象”。据此首先，肖像需固定在一定的物质载体上，这也是肖像权区别于名誉权、荣誉权、隐私权等其他精神性人格权的重要特征；其次，肖像系外部形象，但不限于面部容貌，侧脸以及体貌、背影、局部特写乃至漫画在符合条件时均可获得肖像权保护；最后，肖像权保护建立在满足“可识别性”标准的基础上，即得以在外部形象与特定自然人之间建立对应联系，此种联系成立与否具体可综合该外部形象呈现的方式、场合、所附文字以及权利人的知名度、社会交往范围等因素予以认定。值得注意的是，关于影视演员的角色剧照，如观众结合剧照呈现外部形象的方式以及演员的知名度等相关因素能够直接将该剧照与影视演员对应，而非仅限于建立剧照与演员角色之间的联系，那么演员亦可对角色剧照享有肖像权。

（二）肖像权的双重属性与权利内容

因肖像具有固定于物质载体的属性，故肖像权除精神利益外还具有财产利益。权利人可通过许可合同等方式取得肖像权的商业化利益。环视世界范围内其他法域的肖像权财产利益保护，存在一元模式与二元模式的区别——前者承认肖像权兼具人身与财产的双重属性，从而将商业化利用纳入肖像权内涵予以保护，后者则将肖像权的财产利益与精神利益区分，另设权利单独保护财产利益（如美国的公开权）。我国民法典采用的是一元模式，对肖像权的双重属性予以了肯定。

依据民法典第1018条第1款及第1019条第1款，肖像权的积极权能包括依法制作、使用、公开或者许可他人使用肖像，侵害肖像权的行为包括丑化、污损或利用信息技术手段伪造肖像等，以及未经肖像权人同意制作、使用、公开其肖像。上述规定取消了《民法通则》及《民通意见》中有关“以营利为目的”的表述，澄清了肖像权的内涵，为肖像权侵权行为的认定提供了清晰指引。

同时，针对肖像许可使用合同这一肖像权商业化利用的主要方式，第1021条及第1022条规定了有利于肖像权人的解释规则以及合同解除权。在合同针对肖像许可使用期限没有约定或约定不明时，任一方当事人在满足通知期限的前提下均可随时解除合同；即便有明确的许可使用期限约定，肖像权人在有正当理由时亦可解除合同，但应在合理期限之前通知对方并赔偿损失（不可归责于肖像权人的事由除外）。赋予肖像权人此种程度的解除合同的自由应系维护其人格自由或利益之需要，为平衡相对人的合同利益与肖像权基础上的人格保护，肖像权人在许可期限不明时的单方解除权行使应限于“有正当理由”的情形，如肖像使用不符合肖像权人的宗教信仰或政治信念等。

（三）肖像权的合理使用

现实生活中肖像的制作、使用、公开行为甚为普及，要求行为人无论在何种情况下均需取得肖像权人的同意将极大地增加社会成本。民法典第1020条增设了肖像权的合理使用规范，明确了可以不经肖像权人同意而实施的行为。该条规定合理使用限于个人学习欣赏或教学科研、新闻报道、国家机关履职、公共环境展示以及维护公共利益或肖像权人合法权益的其他行为等五种情形；同时，具体适用条件亦有如下限制：个人学习欣赏或教学科研的合理使用限于在必要范围内使用已公开的肖像，因而不适用于制作、公开肖像以及使用未公开的肖像；新闻报道及公共环境展示的合理使用均应符合“不可避免”的条件；国家机关依法履职的合理使用应限于必要范围。由于合理使用多涉及社会公共利益与肖像权人利益的平衡，因而有必要结合行为目的、范围及程度以及肖像权人的身份、知名度等认定相关行为是否符合比例。例如，公共环境展示如使用的是突出肖像权人形象的照片，则不应援引合理使用；又如，商业性使用即便对社会公共利益有所贡献，也不应构成合理使用。

（四）肖像权与著作权的冲突协调

肖像固定于物质载体的过程中涉及人的智力创作，因此可能构成肖像作品从而纳入著作权的保护范畴。第1019条第2款针对肖像作品上同时承载肖像权与著作权的情形作出规定：未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或公开肖像。据此著作权的行使需尊重肖像所承载的人格利益，不得侵害权利人的肖像权。

（五）姓名等许可及声音保护的参照适用

除肖像权规范外，人格权编肖像权章节还规定姓名等的许可使用参照适用肖像许可使用的有关规定，以及自然人声音的保护参照适用肖像权保护的有关规定。针对自然人声音，肖像权保护中的可识别性标准、双重属性、许可使用等可予参照适用，同时声音保护也涉及合理使用问题。但二者在侵权行为的具体认定（如声音无法被污损但常被模仿）、可识别性具体参考因素及合理使用的具体情形等方面存在差别，因而自然人声音保护的相关规范还有待立法及司法基于丰富多彩的实践予以充实完善。

肖像权保护规范的实践适用

在实践适用中，需注意肖像权保护规范不仅限于人格权编第四章，还应将其置于人格权编框架内，考察人格权编一般规定并结合侵权责任认定的相关规范进行分析适用。同时，实践中还需注意“以营利为目的”的意义以及公众人物抗辩的问题。

（一）“以营利为目的”的意义

虽然民法典不再就“以营利为目的”的肖像商业性利用予以特别规定，但“以营利为目的”对于肖像权侵权责任的认定仍具意义。其一，就侵权责任的成立而言，依据民法典第998条，在认定行为人承担侵害肖像权的民事责任时，应考虑行为的目的、方式、后果等。因而营利目的及获利情况应纳入肖像权侵权责任成立的考量因素。其二，就能否构成合理使用而言，以营利为目的的肖像制作、使用及公开行为不应具备主张合理使用从而免责的基础。其三，就赔偿数额的认定而言，依据民法典第1182条，侵害肖像权造成财产损失时，可按照侵权人因此获得的利益确定赔偿数额。同时，依据精神损害赔偿司法解释第10条，侵权人的获利情况还应影响精神损害赔偿数额的认定。不过，鉴于该司法解释系依据《民法通则》等制定，因此民法典施行后该部分认定规则还有待更新。

（二）公众人物抗辩的适用

当肖像权纠纷所涉为娱乐明星、政要名人等公众人物时，被告常以公众人物抗辩为由主张其不构成侵权。公众人物通常与社会公共兴趣及利益联系紧密且具有较常人更广泛的影响力，对其人格权进行适当范围内的限缩因此而获得正当性，但此种限制不应漫无边际。人格权编一般规定章节第999条明确，为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的，可以合理使用民事主体的肖像，使用不合理侵害民事主体人格权的应依法承担民事责任，再结合第1020条有关肖像权合理使用的专门规范，公众人物抗辩应限制于涉及公共利益及舆论监督的肖像制作、使用或公开行为，其他行为不应具有援引公众人物抗辩的正当性，作为公众人物的肖像权人仍可就此主张侵权责任。

（三）死者肖像的保护

虽然人格权在自然人死亡后失去了存续的基础，但其肖像、名誉等并不会因死亡而立刻消失，此种凝结着自然人生前努力与价值的人格利益在其死亡后仍具有保护的必要。依据民法典第994条之规定，死者的肖像受到侵害时，其配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任；死者没有配偶、子女且父母已经死亡的，其他近亲属有权依法请求侵权行为人承担民事责任。对比侵权责任法第18条有关被侵权人死亡后侵权责任请求权主体的规定，民法典将有权请求责任承担的“近亲属”进行了划分——即配偶、子女、父母系有权主张的第一顺位，其他近亲属系第二顺位——与精神损害司法解释第7条中自然人死亡后有权主张精神损害赔偿的近亲属规定基本一致。

（四）精神损害赔偿的扩张

通常在人身权侵权责任纠纷中才涉及精神损害赔偿的适用问题，但在非肖像权侵权责任的案件中，权利人可仍可通过下述两种途径主张精神损害赔偿：

1.肖像许可合同中的精神损害赔偿。人格权编一般规定章节第996条规定，因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。该条在肖像许可合同中存在适用可能。如果被许可人存在损害肖像权的违约行为，如丑化、污损肖像，则肖像权人在遭受严重精神损害的情形下有权在合同违约之诉中同时主张精神损害赔偿。

2.侵害肖像所载物时的精神损害赔偿。民法典侵权责任编第1183条第2款在肖像权保护中存在适用余地。该条规定因故意或重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。财产权益遭受侵害的，一般不存在精神损害赔偿的适用问题，该条规定了特定情形下的例外。当所侵害的物系他人肖像的载体时，如毁损了一份无副本的结婚照胶卷，被侵权人在遭受严重精神损害时可主张精神损害赔偿。