法官谈死刑判决：杀与不杀有“九看”，可杀可不杀的坚决不杀

12月12日，上海市第二中级人民法院刑事审判一庭副庭长杨庆堂在《华政•行仕法律论坛》上说，作为刑事法官，把握死刑案件的杀与不杀有“九看”。

杨庆堂认为，法官要重视民意，但不能以民意为中心，要以事实为根据，以法律为准绳。

“废除死刑的呼声，也会影响杀与不杀的判断。可杀与可不杀的案子，坚决不杀。”

杨庆堂表示，中国老百姓几千年的杀人偿命观念还在，只能逐渐在立法上减少、在司法上慎用死刑。如刑法修正案九，就废除了9个死刑罪名。

“虽然现在有死刑，但也要严格限制和适用死刑，经过大家的努力，也许可以不用再纠结杀与不杀。”

以下是澎湃新闻（www.thepaper.cn）根据杨庆堂演讲录音所做的整理。

一、犯罪主体

把握死刑案件杀与不杀，首先要看犯罪主体。法律明确规定，犯罪的时候不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女，不适用死刑。

甚至到了20岁也要审查，因为有些贫穷落后地区的被告人虚报年龄，身份证和户口簿显示的年龄比实际年龄大。哪怕他杀了多人，手段特别残忍，都不能杀。

刑法修正案八，增加了“审判时已满75周岁的人不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外”，在实际操作过程中，为了贯彻少杀慎杀的策略，70岁至75岁的老人一般也不杀。

吸毒后产生幻觉杀人，经过鉴定一般不适用死刑。然而，吸毒后曾经表现出暴力行为，被处理过，再吸毒杀人，则可判死刑。

前不久宝山法院曾经有一例：一人吸毒后暴力虐待妻子，被强制戒毒，却从强制戒毒所翻墙出来，再次吸毒，拿刀捅死3人，捅伤2人。鉴定发现是精神病，一般情况下，精神病人是不判死刑，但这个被告人最后被判了死刑，因为他明知自己的行为可能危害社会，还第二次吸毒再次危害社会。

此外，家庭成员内部之间的，如家庭贩毒，一般只杀一个。在一起10多公斤的毒品犯罪中，老子是上家，儿子是下家。一般情况下，10多公斤的毒品量，两人都要杀，但考虑在同一家庭，只杀了一个。兄弟也是同理。

二、犯罪对象

死刑案件中，判断杀与不杀，要看被告人的犯罪对象。

犯罪分子如果杀的是老弱病残孕及未成年人，或者杀的是警察，这种一般是死刑。

三、犯罪方式

犯罪行为方面也是审查的要点之一。如手段特别残忍，采用折磨的方式，将被害人杀害，还有杀人焚尸、杀人分尸等，一般都会处以死刑。

另外，用投毒、爆炸等危害公众安全的方式杀人的，一般也是死刑。

四、犯罪主观方面

在审查杀与不杀的过程中，除了看犯罪手段以外，还要看犯罪目的，犯罪动机，指的是故意杀人，还是无因杀人。抢劫过程中杀人是无因的。但故意杀人一般都是有因的，比如报复社会杀人，恐怖组织、黑社会性质的杀人，这种情况一般要杀。

从犯罪主观角度来说，可以不杀的情况包括，因婚姻、家庭、恋情、邻里产生纠葛杀人，农村争村争水械斗造成死亡。如果动机不是非常卑劣，一般不杀。

五、是否有过错

审理过程中，要看被告人有无过错，如果被告人自己有过错杀人，一般情况下要杀。

被害人有过错，这种情况一般不杀。

还有一种情况是被害人长期虐待被告人，如去年四川一个农村妇女把丈夫杀了，村民联名写信求情，这种情况下不杀。

在互殴过程中，被害人先动手危害被告人的，自卫性质的防卫行为，这种一般不杀。

六、是否有法定情节

法官还会考虑到被告人是否累犯，主犯等，特别是毒品犯罪中的累犯及再犯，是要考虑的。

在案件中，有自首、立功、重大立功等，一般也是要考虑的。但有部分案件，虽然自首、坦白，如果情节恶劣，也可杀。自首不一定从轻，是“可以从轻”，而不是“应当从轻”。

七、被害人谅解与否

被害人谅解这个层面涉及赔偿，比较容易引起社会争议，如“拿钱买刑”等，法官会选择性调解。

在民间劳资纠纷、婚怨等矛盾不是很激烈的案件中，尽量调解。对于抢劫杀人、无因杀人等案件一般不予调解，因为即便调解也不一定成功。

八、刑事政策

在涉外案件中，法官会考虑到两国法律、两国关系等因素。

而在国内案件中，则看地区治安。比如毒品犯罪中，各地差异较大，因为需要考虑地区一般标准、数量等因素。

九、证据是否有瑕疵

之所以把证据放在最后，是因为在证据的采纳过程中，证据的排除（非法证据排除），仍然是以公安为主导，而不在审判庭。

法官能做的是什么？在杀与不杀的判断中，如果证据有瑕疵，坚决不杀，避免冤假错案。