法治课｜从警方通报看“阿里女员工被侵害”案的法律适用细节

8月14日晚，济南公安就阿里巴巴集团女员工周某被侵害案，发布了详细通报。警方查明，周某7月27日在济南出差的饭局中，出现醉酒，随后在晚上和次日上午，分别被其同事王某文、济南华联超市张某涉嫌强制猥亵。

那么，如何从法律层面看待警方这份长达2200余字的通报？比如，两名嫌疑人均准备了避孕套，为何该案不是涉嫌强奸犯罪，而是涉嫌强制猥亵犯罪？受害人周某次日早上7点多联系张某并告知房号，张某携带避孕套进入房间待了一个多小时，如何认定其实施了犯罪？张某带走受害人周某的内裤的行为，从犯罪证据角度如何评价？

澎湃新闻（www.thepaper.cn）采访了湖南省刑法学研究会原副会长、湖南律师协会刑事辩护专业委员会原主任贺小电，进行了相关分析。

一，带避孕套入室为何不认定为强奸？

澎湃新闻：警方通报中，详细介绍了两嫌疑人在实施猥亵前，均购买或携带了避孕套。那么为何警方认定为涉嫌强制猥亵，而不是强奸？

贺小电：购买或携带避孕套，说明了男方具有与女方发生关系的意图，但不能说明就有强奸，即在违背妇女意志与女方发生性关系。因为男女发生性关系，并非一定要通过强奸才能实现。对于男方来说，准备了避孕套，如果女方愿意就使用，不愿意就不使用。在女方愿意的情况下使用，自然不构成强奸了。所以，带避孕套与强奸犯罪没有必然联系。

澎湃新闻：警方的通报显示两男方均涉嫌强制猥亵行为，也就是说，对女方进行了“强迫性”的、违背女方意志的性侵？最后没有进行强奸行为，可能存在其他主客观的因素。为何不能定为涉嫌强奸中止、强奸预备或强奸不能犯？

贺小电：强制猥亵与强奸行为，单从客观上有时候难以区分，实施强奸行为的过程中，往往有强制性抚摸、接吻等猥亵行为，在可以构成强奸的情况下，这些行为已经是强奸行为的一部分，不再独立成立强制猥亵。两罪的关键区别，还是要从主观上是否具有违背妇女意志强行与其发生性关系的意图来判断。如果出于强奸意图，开始强制实施诸如抚摸、接吻等强奸前戏的行为，则强奸行为已经开始实施，之后因为意志以外的原因如他人破门而入等而没有发生性关系的，则构成强奸未遂；如果是主动、彻底放弃继续发生性关系，则构成强奸中止。但从警方通报的、女方报警的情况来看，他们之间并没有发生性关系，且两人在主观上也没有证据证明其有强奸女方的故意。

所以，即使存在强制抚摸、接吻等强奸过程中常有的行为，也不构成强奸中止、未遂。另外，如果具有强奸的意图，两人在当时的环境中，是完全可以实现强行与女方发生性关系的意图的。尤其是王某文，女方醉酒已经相当严重，有次进去还发现女方已经睡着，他要有强奸的意图，很容易实现。

二，女方如果在清醒状态下被强制猥亵，可能存在哪些情形？

澎湃新闻：警方通报显示，张某在第一次猥亵周某时，周某处于饭局中因饮酒过多而呕吐的状况中，此时她意识可能不太清醒，不能或者无法反抗张某的猥亵；但在次日早晨7点多，周某如果是酒醒状态，如何认定被张某强制猥亵？

贺小电：女方醉酒是7月27日晚上醉的，醉酒状态有时间限制，休息一段时间后可以自行恢复。当然，不同的人、不同的身状况等，醉酒的程度不同，恢复正常需要的时间长度不同。所以，不能认为醉了，就一直是醉的。也不能认为醉酒就是意识不清，或者烂醉。醉酒，在危险驾驶这一刑事犯罪中，其标准是每100毫升血液酒精含量大于或等于80毫克，有专家估计相当于3两低度白酒或者2瓶啤酒的量。这种醉酒，对于一般喝酒的人来说，并没有什么影响，危险驾驶入罪之前，一些人喝上半斤以上的高度白酒仍然驾车。在受害人醉酒后实施的强制猥亵或者强奸犯罪中，只有烂醉如泥或者意识处于严重模糊或者完全失去时，才构成“违背女方意志”的强制猥亵或者强奸。所以讲醉酒，不讲具体状态，确实没有任何意义。因为每个人会基于对醉酒理解的不同，给出不同结论。

但是，清醒，并不意味着就不可能构成“强制”猥亵。因为强制手段包括暴力、威胁等，并不只是利用受害人严重醉酒这一种手段。如果男方在女方没有注意的情况，突然抚摸女方的私处，女方根本意志表达的可能，女方后面反抗、报案，男方这一突然举动就可以构成强制猥亵；若男方未征得女方同意，先将抚摸等行为作为一种试探，看女方没有反抗，在无反抗下继续，整个行为包括前面的未征得女方同意的行为均宜认定并不违背女方意志，从而不构成强制猥亵。

所以，最终女方是否是被强制猥亵，在没有其他客观证据的情况下，通常就是依赖于男女双方基本一致的陈述，即双方均认可违背妇女意志进行了猥亵。

澎湃新闻：根据警方通报，是否能说明两男方已经承认了强制猥亵女方？

贺小电：不能说警方对两人以涉嫌强制猥亵采取强制措施，就可以得出两人已经承认了强制猥亵了女方的结论。女方控告两男子对她进行了强制猥亵，这本身就是证据，两人是否强制猥亵，都要依法立案进行调查侦查，根据全面收集证据后进行判断。进行侦查，就要根据案件的情况采取强制措施。强制措施有取保候审、监视居住、拘留、逮捕等多种，根据通报无法判断目前两嫌疑人的强制手段。但是，王某先购买避孕套丢弃、张某带来避孕套，客观上印证了他们实施抚摸、接吻等在内的发生不正当性关系的意图。

三，男方带走内裤的行为如何定性？

澎湃新闻：如何看待张某带走内裤的行为与其涉嫌猥亵犯罪之间的关系？

贺小电：内裤被带走时，周某是否知情，对于判断张某是否存在强制猥亵行为，有着一定的影响。具体有什么影响，涉及案件侦查的问题，不便解读。

澎湃新闻：从该案的案发看，女方一开始是要求单位开除性侵她的男同事王某文，其爆料并未提到张某次日对她进行的性侵害。警方通报显示，其是在事发一周后的8月4日，才控告张某的性侵。这种控告时间的滞后，是否影响对强制猥亵的认定？

贺小电：女方一周后才报警，这给强制猥亵的认定带来了困难。但是，张某是否构成强制猥亵，与被控告时间并没有关系。只是控告时间越往后，在证据上会造成缺失或丢失，并会降低、减损控告证据本身的证明力。

澎湃新闻：从警方通报的内容看，该案是否还会存在其他尚未查明的情况？

贺小电：警方现在查明的只是认为王某文和张某涉嫌猥亵犯罪。周某既然举报，张某和王某文就有嫌疑，警方就要立案，立案并不意味着就认定了强制猥亵的事实，认定要根据以后的证据发展再通过司法文书作出，如果公安、检察侦查后提出指控，最终还得由生效裁判文书作出。所以，犯罪事实的认定是一个过程，这一过程可以公安侦查、检察指控，但一般是通过法院来完成的。对于一些关于案件是否发生反转的说法，这种说法根本不成立。因为，反转是在认定强制猥亵已经构成的情况下，之后不认定才叫反转。现在，公安只是依法侦查，收集证据。在作出生效裁判之前，根据无罪推定原则，两人目前都还只是涉嫌犯罪，既然是涉嫌，就没有定论，还不存在反转的问题。