法治的细节︱性侵犯罪是一种高诬告率的犯罪吗？

有人认为，在性侵犯罪中，被告人容易被诬告，所谓“自古奸出妇人口”。无论中外，都存在这种刻板观念。

在普通法系，17世纪的黑尔爵士（Matthew Hale）如是警告：强奸是一种很容易被指控但却很难被证明，而被告也很难抗辩的案件。因此，在性侵犯案中，真正受审判的并非是被告而是被害人，她必须有充分的证据表明其不同意。

这种观点是否恰当？这主要取决于对性侵犯罪所侵犯的法益的理解。

传统的法律认为性侵犯是一种风俗犯罪，这种风俗将性关系限制在家庭和婚姻关系之内，只有在婚姻家庭内发生的性关系才是正当的。

在古代社会并无性侵犯罪这个词语，有的只是“奸罪”，也即“不正当的男女关系”。由于女性相对于男性的附属地位，从一开始，刑法对奸罪的设计就不认为女性具有支配其身体的权利。无论女性是否同意这些“不正当的男女关系”，它都属于奸罪所打击的范围。

“不和谓之强”，女性的不同意只是区别强奸与和奸的标准之一。在不同意的情况下，性交可能构成强奸，而在同意情况下，性交则可能构成和奸。和奸男女同罪，强奸则女性无罪。因此，司法机关非常害怕女方为了防止和奸的指控而诬告男方强奸。

所以，各国律法都曾要求女方进行最大限度地身体反抗以表明自己的不同意。

比如《大清律》规定，必须要有“强暴之状，妇人不能挣脱之情”，要“有人所闻”，被害人还必须要有“损伤肤体，毁裂衣服之属”才能表明不同意的存在，否则行为就不是强奸，和奸的女性要受到严厉惩罚。

在普通法国家，直到二十世纪上半叶，法律中仍然要求女性通过最大限度的身体反抗来表明自己的不同意。与清朝的规定如出一辙，最大限度的反抗标准要求女性必须通过身体上的伤害或衣服的撕损来表明她的拒绝。

这些规定暗含了对女性的物化——女性只是男性的财产，“饿死事小，失节事大”，贞操价值高于生命价值，因此女性必须竭尽全力去捍卫自己的贞洁，即使牺牲生命，也在所不惜。

二十世纪下半叶以降，随着人权观念的普及，人们逐渐认识到：女性不是受男性保护的财产，她们有自己的思想和人格，能够支配自己的身体。法律应该抛弃传统的贞洁观念——法律对于性侵犯的禁止不仅是为了维护一定的社会风俗，更重要的是为了保护女性作为人所拥有的在性问题上的自治权利。

性自治权是人的一项基本权利。它包括选择与合适对象发生性行为的积极自由,也包括拒绝与他人发生性行为的消极自由。

美国学者斯蒂芬（Cf.Stephen J. Schulhofer）认为，性自治权有三层含义。前两层是精神上的：一是内在的做出成熟理性选择的能力；二是外在的保证自己不受强迫的自由。第三层次则是作为个人的身体完整性和独立性，即便行为人没有通过威胁去限制女方自由选择的权利，但如果他未能确定获得女方有效同意，仍与其发生性行为，这也侵犯了女方的性自治权。

在这样一种背景下，证明女方不同意的标准开始由最大限度的反抗规则转变为合理反抗规则——女方必须进行合理的反抗表明自己的不同意。

但是，何谓合理反抗？对此，学界存在争议。其中争议最大的是，女方语言上的拒绝是不是一种合理反抗，说“不”意味着不，还是说“不”只是半推半就。

在上个世纪五六十年代，普通法国家主流的观点认为：女性并不知道自己想要什么，她们也不理解她所说的。她们往往把身体反抗作为一种性刺激而且感到很享受。作为性伴侣，她们的心态是矛盾的，她们不知道自己想要什么，她们的语言并不能真正代表自己的意思，在她们渴望性交的时候她们会说不要，她们往往会在事发后撒谎诬告男方。因此，惩罚那些认为女性“说不其实就是想要”的男性，是不公正的。

有些学者认为，在性行为中存在“象征性反抗”，所以说“不”并不一定意味着不。各种调查都显示，尽管性风俗有变化，但有些女性仍然不愿意对性行为表现得过于随便，由此出现了“象征性反抗”这种现象。

造成女性象征性反抗的原因主要有三种：一是出于对某种禁忌的担心（inhibition-related reasons），比如说感情上、宗教上或道德上的担心；二是女方自己可控制的原因（manipulative reasons），比如说出于游戏的态度、或者对伴侣恼火、或者为了控制对方等原因；三是对某种后果的担心（practical reasons），比如害怕说同意会表现得像个荡妇、又如对于对方感情的不确定，再如害怕会被传播上某种疾病。

然而，即便“象征性反抗”客观存在，也不表明“不等于是”，更不表明女性不能理解性行为。

如果严格从心理学、精神分析学的角度出发，人类的许多行为的含义都是模糊不清的，有时甚至无法用理性来说明，然而在法律中，我们却会认为这些行为是人类在理性的思考下做出的。

好比在合同缔结过程中，当事人一方由于缺衣少食，虽百般不愿但仍将祖上房产出卖，他在合同上签字在法律上就是对交易行为的同意，难道我们还需要从心理上去分析它的意愿吗？法律科学要求规范性，这也正是它区别于心理学等非规范科学的一个重要标志。

从法学规范的角度，如果我们认为女性和男性一样都是有理性的生物，那么必然要承认她们能够理性地理解和控制自己的性行为。对于那些有过象征性反抗的女性而言，如果她们的真实愿望是同意与男方发生性关系，那么她们事后很少会去控告男方犯罪。

然而，一直以来，司法部门对于性侵犯的被害人却表现出了一种深深的不信任，他们害怕因女性撒谎、报复而使男性受到冤枉。

事实上，人们总是担心，在有关性侵案件中，女性原告会诬告男性被告，尽管没有任何经验统计支持这种担心。他们想当然地认为，性侵犯的虚假报案率至少达到50%，很多所谓性侵犯案件不过是女性出于愤怒而报复，或者是担心未婚先孕受到社会歧视而对男性进行诬告。

严肃的学术研究证明这种担心是多余的。【Morrison Torrey, When Will We Be Believed? Rape Myths and the Idea of a Fair Trial in Rape Prosecutions, 24 U.C. Davis L. Rev. P1013, 1018 (1991)】相反，却有研究表明，性侵犯罪的虚假报案率从来就被高估了。

在美国，只有5%的强奸案是虚假的，而其他案件的虚假报案率是2%；如果使用女警察的话，强奸案的虚假报案率则只有2%，也就是与其他案件持平。【Julie A. Allison & Lawrence S. Wrightsman, Rape: The Misunderstood Crime，Sage Publications(1993)，P11】

可见，“不等于不”标准具有合理性，它向行为人提出一个合理的警告，告诉他们他们的行为过界了。同时，它还能厘定可以接受的诱惑行为和被禁止的侵犯行为的界限。

确实存在一些男性，他们真诚地相信在性行为中，男性应该积极主动，女性语言上的拒绝、哭泣甚至身体上的反抗都只是一种假象，是为了掩盖自己急于求欢的真实意愿，甚至还有些男性认为，某些女性可能幻想着被人性侵。但这种潜意识的活动对于犯罪的成立没有任何影响，只要她在语言上对性行为表示拒绝，那么这种语言上的表示就要获得法律的尊重，因为这是一个正常人的理性表示。至于这种理性的表示出于何种动机，被害人的内心有过何种算计和纠结，法律都不应该理会。

无论男人还是女人都会有一些幻想，其中不乏邪恶和可怕的，但只要这种幻想没有付诸实践，那么它在法律上就没有意义。男人的性梦并不代表男人的性现实，女孩的性幻想也不等于她们真正的愿望。

尽管有些男性日复一日的幻想女性希望被性侵，但只要他没有将其幻想转化为实际行为，那么这种想法就不具有可惩罚性。但如果他无视女性语言上的拒绝，在自己错误动机的支配下，用行动来实践自己的幻想，那显然要受到法律的制裁。同样，对于女性而言，无论她们内心有过何种幻想，她们客观上的拒绝也应当获得法律的尊重。

我们不能以男性的幻想和偏见来要求女性，即便多数男性都认为女性的消极反抗只是装模做样，这种错误认识也不应当为法律所纵容——法律固然不能激进地改变社会习俗，但至少要在最低限度上推进男女平等的理念，实践对基本人权的保障。

要求行为人尊重对方语言上的反抗权，并非是对男性施加过多的义务。如果女性有性自治权，那么她应当知道自己想要什么并且知道自己在说什么；如果法律认可并保护女性的性自治权，那么简单而清楚地说“不”就足以构成女方的不同意。女性想要性的时刻会说“是”，不想要时会说“不”，这些语言上的表示应当得到尊重。

女性语言上的拒绝或者哭泣是一个明显的信号，告诫行为人要注意自己的行为有从诱奸变为强奸的危险。在此时，行为人至少负有询问的义务，以确认女性的意愿，而不是自认为读懂了女人心，并且，这对他来说十分方便，因为被害人就在旁边。

合理的一般人标准要求男性平等地对待女性，尊重她们说不的权利，在性行为中也不例外。有能力合理行事之人如果没有这么做，则不仅违反了人类交往的一般规则，也表现出对主流价值漠然的人格，因而对其进行惩戒具有道德上的正当性。

法律既追求男女平等的目标，又认为女性对性行为有足够理性的认知，那么它就绝不能以“不等于是”的偏见来要求被害人。换句话说，语言上的拒绝和哭泣这样的消极反抗也应被视为女性不同意的一种客观表现——至少对于那些报案的女性，情况更是如此。

培根（Francis Bacon）提醒我们，要警惕洞穴偶像，也就是个人的偏见——我们每个人的经验都是有限的，但却经常以偏概全。我们每个人被都困在自己的“洞穴”中坐井观天，以为井口就是天下。那种默认性侵犯罪存在超高诬告率的观点，本质上或许只是一种认为女性没有理性能力的偏见。

孟德斯鸠（Baron de Montesquieu）说, 一切有权力的人都容易滥用权力,直到触及界限，才会休止。这句话同样适用于在职场中处于强势地位的男性。这也是为什么法律必须为其滥权行为设置边界，而“不等于不”就是这样一个明确的界限。

自从性侵犯罪所侵犯的法益从风俗演变为性自治权，尊重女性作为理性人的主体地位以及在性方面的选择自由就成为法律所极力倡导的价值观。只是对于那些处于支配性地位的男性，即便在言语行动中尊重女性都非常困难，更不要说内心上的尊重。但是法律，必须在捍卫底线的道德上有所作为。

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作者罗翔，系中国政法大学教授。法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。本专栏由法律法学界专业人士为您特供。