争鸣|规范专车，小心走音

在过去20年里，出租车市场，与三农、医改等问题一样，成为又一首横跨东中西部、纵贯大江南北，年年重提、没少调整，却又始终未达改革预期的改革变奏曲。

2015年10月10日，交通部发布《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法(征求意见稿)》（下称意见稿）。针对上述意见稿，笔者认为以下四个点值得商榷。

1. “京东模式”，还是“天猫模式”？

该“《暂行办法(征求意见稿)》”广受非议的一点是将网络约租车平台企业与网络约租车经营者等同起来。这种模式的出发点是立足于传统出租车企业拓展专车服务的模式，例如“首汽约车”。这比较有利于易到和神州专车，类似于京东主打的自营模式。其好处显而易见：便于统一管理，确保服务质量。但要实现规模效应，这种“京东模式”下的网络约租车企业就必须在全国范围内进行兼并重组，或者发展成网络化的特许加盟模式、相邻城市间类似民航业的代码共享模式。这样确实比较有利于全国出租车行业的整合，并最终借助上市，让地方上被整合的中小规模出租车公司股东获利后退出经营管理，以便进一步整合资源、优化企业治理结构。

但“京东模式”本身也有局限性。因为其是“重资产”模式，短期内会消耗大量资本，而且发展壮大过程慢，可能长期陷入难以全面盈利的局面。这不利于许多大中城市短期内希望借助新技术、新模式来提高出租车行业运营效率、改善出租车司机收益、降低城市拥堵等政策目标。而且势必会让本身最具创新活力的“轻资产”模式，如Uber和滴滴快的，失去比较优势，把战线收缩到少数盈利高的城市。

如果交通部能够引入“天猫模式”，区分网络约租车平台、网络约租车经营者，使前者作为“轻资产模式”更多扮演信息交互平台、各种出行方案比价与推广平台，帮助传统出租车公司转型网络约租车经营者，开发适合不同规模经营者与不同类型客户的动态计价解决方案，以便在这些平台上开展竞争。这样会或更有利于短期内在全国范围内实现传统出租车行业的转型升级和规模效应，也可保护Uber和滴滴快的员工和投资者积极性，继续投入国内交通业信息化，最终惠及消费者。

如果上述两大类模式能共存，会有利于差异化竞争，加快地方出租车公司兼并重组、效率提升，从而使未来空驶率较高时段的运价竞争、优惠促销成为可能。此外，对于中高端消费者而言，也可以多一种选择，即在本地出租车出行时选择自己熟悉的网络约租车经营者，如首汽约车，累计会员积分、里程奖励等，在外地用车时则选择能够组建连锁业务的神州、易到，或者滴滴快的、Uber在全国覆盖面广的网络约租车平台进行综合比价，选择口碑好的司机、自己偏好的车型。

2. 单宿主、多宿主

由于上述“《暂行办法(征求意见稿)》”对网络约租车经营者的设计更多着眼于传统出租车公司的转型，因此也对经营者和司机直接的关系锁定为劳动关系。这固然有利于对大多数网络约租车司机权益的保护，有利于提高其抗风险的能力，但也会影响部分私家车主希望在满足法定资质要求的情况下，在闲余时间进入该市场提供服务的积极性。即便这一群体在获得法定许可后能够在特定时段作兼职司机，那么由于“《暂行办法(征求意见稿)》”要求司机只能参与一家网络约租车经营者签约，则难免在与其他签约的全职司机抢单中，受到不公正的待遇。

上述模式对兼职司机的“单宿主”规定，事实上进一步限制了“共享经济”模式在网络约租车市场的实现，尤其是本身已基于行业特性在资质上对私家车及非专职运营司机做出了很大限制的情况下。在不允许前述“天猫模式”的情况下，兼职的网约车司机即便乐于降低收益预期，但由于可能被歧视而难以接单，也就无法在空驶率较高时段承接低于平均运价水平的业务，那么网络约租车企业自然也就缺少动力在这些时段，在地方主管部门允许的范围内，降低计价标准，通过让利消费者、增加需求来降低空驶率。因此，对于这些新进入的、流动性较大的兼职网络约租车司机，应该允许“多宿主”模式即与多家网络约租车经营者签约，或者在允许前述“天猫模式”的网络约租车平台的情况下，允许他们注册多个平台，增加兼职时段参与价格竞争的几率。这样，巡游出租车高空驶率时段的定价才可能同步向下浮动，并吸引更多消费者在这些时段错峰出行。

3. 禁止市场支配地位

上述“《暂行办法(征求意见稿)》”第二十一条规定：“网络预约出租汽车经营者在服务所在地不应具有市场支配地位……”这样的规定初衷是好的，但在具体适用上将会面临一系列问题。

首先，市场支配地位是我国《反垄断法》中的概念，而后者只能由国家发改委、工商总局、商务部各自反垄断执法机构来执法，或由司法系统审理相关诉讼争议。换言之，无论是交通部，还是各地方出租车主管部门没有职权认定经营者是否具有市场支配地位。

其次，我国《反垄断法》并不禁止任何行业的经营者具有市场支配地位，只是禁止经营者滥用市场支配地位，或者通过经营者集中促成、巩固市场支配地位来限制、排除有效竞争。例如在商务部附条件批准的谷歌收购摩托罗拉案中，虽认定谷歌在手机操作系统的市场支配地位，但仍附条件批准了该案，而非禁止谷歌在相关市场开展经营活动。因此，前述“《暂行办法(征求意见稿)》”第二十一条规定不仅涉嫌越权立法，而且本身也是与《反垄断法》的规定（如第六条）和基本原则相违背的。

再次，互联网企业的市场支配地位认定在国际上仍是前沿课题，往往引发广泛争议，例如欧盟对谷歌5年多来的调查，因此即便是授权反垄断执法机构来适用前述“《暂行办法(征求意见稿)》”第二十一条规定也存在可操作性的问题。

事实上，在曾经主审腾讯诉奇虎不正当竞争案的原最高法院副院长奚晓明接受组织调查之前，最高法院对奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案的二审判决作出了有利于腾讯的判决，否定了后者在即时通讯市场的市场支配地位。虽然笔者在《简评最高人民法院二审奇虎诉腾讯滥用市场支配案》中质疑该判决涉嫌选择性使用证据、事实认定不清、论证有误，并担忧其对该案一审中一系列程序违法争议的辩护缺乏说服力，但仍不容否认该判决为国内互联网经济认定市场支配地位树立了标杆，并将相关举证难度提高到了几乎难以企及的高度，事实上让互联网经济很难再受到我国《反垄断法》的有效约束。

更吊诡的是：类似案件终审判决如果在国外往往因为其前沿性和复杂性而引起广泛讨论，并不可避免地会在学术界听到不少的质疑声音，例如欧洲法院对微软案的判决，但奇虎诉腾讯二审判决公布一年多来，除北京师范大学法学院刘德良教授婉转表达出一些不同看法（参见万静：《业内建议反垄断法细化认定标准》载《法制日报》2014年10月11月21日）外，国内学术界对该案二审判决几乎只有异口同声地赞许与肯定，原本对一审判决提出异议的学者或改变立场、或保持缄默。

换言之，在互联网企业认定市场支配地位上，国内学术界存在着集体性表达障碍，以至于缺乏充分的学术争鸣。而这客观上是不利于我国三大反垄断执法机构综合学术界对该案论证的各种不同意见和研究成果，在其他互联网经济中的反垄断法争议案件积极主动地执法。

例如，2014年2月14日腾讯和阿里巴巴涉嫌共同控制的滴滴、快的合并后，“在中国的专车达到80%的市场份额……占中国出租车召车市场99%的份额”（数据来自滴滴快的董事长兼CEO程维给公司股东的信，摘自刘夏：《滴滴：新一轮融资规模超15亿美元》，载《新京报》2015年6月27日）。易到用车虽在2014年2月16日就对该案涉嫌违反《反垄断法》的情况举报给商务部反垄断局，但8个月过去了，调查进展如何、结果如何，至今仍难给公众个交代。

《Uber首次评论腾讯封杀其微信帐号的真相》（网易科技报道2015年8月24日）不仅会加剧商务部对滴滴快的合并后会背靠腾讯在移动社交网络与即时通讯平台的市场支配地位限制竞争的担忧，更应引起工商总局重视，对腾讯微信平台涉嫌滥用市场支配地位的立案调查。但如果学术界对质疑最高法院奇虎诉腾讯案判决噤若寒蝉，那么不仅反垄断执法机构或面临缺少学者支持的尴尬境地，交通部和地方主管部门恐也难有所建树。

最后，应明确的是：交通部与反垄断执法机构分别服务于产业政策和竞争政策，在具体法律适用上必然会有不同的价值取向。例如，马士基、地中海航运、达飞（简称“P3”）设立网络中心案中，媒体就曾披露：“中国交通运输部和商务部仍在密集研究P3对中国航运市场的影响，现在尚无统一意见。”（包志明：《欧盟批准P3联盟中国态度成关键》，财新网2014年6月5日）最终，该合并案在法律适用极富争议的情况下被商务部禁止（相关批评参见笔者：《商务部“阻击”国际航运巨头反映了什么？》，财新网2014年6月23日）。这样的结果固然会有利于国内航运企业和部分港口企业，但也会招致国外有关我国反垄断执法受到产业政策干预的质疑，并难免在将来我国航运企业合并案中，如中远与中海整合时，让《反垄断法》适用陷入更大的争议。有鉴于此，交通部“《暂行办法(征求意见稿)》”应寻求其他替代的方案，避免使用“市场支配地位”作为行业管制术语。

事实上，交通部的相关考虑是合理的。因为如果某一网络约租车经营者市场份额畸高的话，客观上会对运价波动产生决定性的影响，不利于相关市场价格竞争与服务竞争的有效存续，也可能造成司机待遇下滑，一如滴滴快的合并后原快的专车司机所遭遇的情况。而且当市场集中度过高时，相关出行方案一旦出现技术故障等原因，用户短时间内缺少替代选择，就会回流到巡游出租车市场或自驾车出行，可能骤然加剧“车难打”和交通拥堵的情况。更重要的是，出于保护个人及城市交通信息安全的考虑，即便网络约租车服务定位中高端用户，相关信息如果能够分散到四、五家企业，可以降低个人隐私及公共管理数据泄露所导致的风险，尤其在政府机关单位也与相关网络约租车开展用车业务合作以减少三公支出的情况下。

而作为具有可操作性的替代方案，交通部宜对网络约租车经营者的注册司机占当地有经营资质司机总量的比例作出限制，如不超过30%，以这一核心生产要素作为主要指标加以监管。这样既有利于分散风险，也有利于大型网络约租车经营者有意愿聘用更多综合素质高、经验丰富、口碑好的司机，并在司机待遇上开展竞争，促进司机队伍整体优化，实现乘客、司机、公司三方共赢。

4. 约束促销行为涉嫌过度管制、执法透明度有待提高

交通部“《暂行办法(征求意见稿)》”第二十条对网络约租车业务中的不正当竞争行为作出禁止性规定是值得肯定的。但其中提及：“网络预约出租汽车经营者实行市场奖励、促销等行为应当符合相关法规规定，并提前10日将奖励、促销方案向社会公告。”这一款规定涉嫌过度管制，反而不利于相关经营者之间及时针锋相对地开展竞争与业务创新。因为一旦一方提前10日将奖励、促销方案向社会公告，那么可能诱发竞争者之间形成默契，围绕某一轮促销活动中最先向社会公告的奖励与促销方案来随行就市地设计应对方案。在这样的博弈格局下，率先公布的一方则可能会更倾向于降低奖励与促销的力度，以此来引领跟进者开展表面红火，实则力度有限的促销，诱发竞争者间借操纵促销牟利。

事实上，只要反垄断执法机构、价格监管机构和工商系统不正当竞争执法机构能够从严执法，那么取消前述涉嫌过度管制的规定，改为事后监管仍可有效威慑互联网企业促销行为中的种种乱象。

例如2014年滴滴和快的在腾讯与阿里巴巴的支持下通过串谋操纵补贴政策排挤竞争对手的行为。在2015年博鳌论坛IT领袖峰会上，“马化腾说，实际上他和马云很久之前就达成共识，觉得没必要继续拼下去了，‘但是他们在下面还是斗得你死我活，所以我们想就让他们再斗三个月吧’。”这也印证了此前一些微信公众号上流传的类似报道，如：“在滴滴打车和快的打车‘打仗’最凶猛时，快的打车的天使投资人李治国出面找到王刚，建议各方‘打仗’要有底线，李治国促成王刚与吕传伟见面，王刚又把吕传伟介绍给程维。”

但遗憾的是，至今国家发改委反垄断执法机构并没有像查处云南通信局促成三大电信运营商操纵补贴策略限制竞争案那样，对腾讯与阿里巴巴可能涉嫌通过操纵打车软件补贴性进行查处。事实上，这样的补贴操纵不仅排挤了打车软件的其他竞争对手，还借助打车软件的应用场景推广了腾讯和阿里巴巴第三方支付软件的移动支付服务，为计划在2014年推出但最终被央行叫停的虚拟信用卡业务作铺垫。如果依据《反垄断法》查处，那么除了滴滴、快的被罚，两家互联网企业巨头也会因相关限制竞争行为涉及操纵支付业务竞争而面临上年度相关营业额1%至10%的高额处罚。

可见，困扰我国反垄断执法机构执法的不仅有法律适用本身上的难题，以及行业主管部门产业政策考量的影响，还可能是对部分国人引以为傲的民族企业涉嫌违法时投鼠忌器，甚至在经营者集中反垄断审查领域至今尚无我国互联网企业并购被申报的案例，更没有未依法申报而被罚的案例。

为避免地方执法机关滥用自由裁量权，在查处地方龙头企业不正当竞争行为、限制竞争行为或价格欺诈行为，以及其他违反上述《暂行办法(征求意见稿)》的行为上，或优柔寡断、或偏袒纵容、或受上级领导不当干预、或违法寻租，交通部应在前述《暂行办法(征求意见稿)》中明确相关执法的公开披露义务，让社会监督执法部门、地方相关主管机关公正、严格执法、以儆效尤，最大限度地保护乘客、司机和同业守法企业的合法权益。