何以要保护人脸？

悠悠万事，唯脸为大

最高人民法院近日制定《关于审理使用人脸识别技术处理个人信息相关民事案件适用法律若干问题的规定》，全面强化对人脸信息的司法保护，被称为人脸信息司法保护的里程碑。

《个人信息保护法》正在制定过程中，人脸识别的滥用已成蔓延之势，最高法及时出手遏制这个蔓延的势头，还是值得肯定的。但是最高法毕竟是审判机关，具有很强的被动性，上述规定也仅仅适用于因为处理人脸信息引起的民事案件。而实际上很多地方，因为身份的不平等恐怕难以引发民事案件，比如学校，用人单位，因此光靠司法保护恐怕还不足以起到全面保护人脸信息的作用。但是笔者这里想谈的，并不是如何保护人脸信息的技术和法律问题，而是，何以要保护人脸。

脸到底是什么呢？

脸面两个字经常合用。“面”这个字的出现远远早于“脸”字，“面”表示的就是人的整个面部，《说文》：“面，颜前也。”脸则出现得比较晚，一开始指两颊，后来也开始指称整个面部。脸面、情面的含义都是后来产生的。英文里面的face大概来源于拉丁文faciēs，最初的含义并不是我们所理解的脸，而是形象，外观等意思。现代我们理解的脸的含义是后期抽象而来的。脸到底是什么？

脸首先指我们的面容。当我们说我们的面容之时，可能是动态的，也可能是静态的含义。动态的脸，当然更接近于人脸识别意义上的脸。而静态的脸，实际上表现为一个人的肖像。肖像，是把动态的脸变换成了静态的脸。当然，我们也可以把动态的脸理解为无数张静态的肖像，就像早期的电影那样，播放的电影背后实际上是很多张照片，通过连续播放才呈现出动态的脸。

脸当然也有外观的含义，当我们说外观意义上的脸的时候，我们往往会用一个更加描述性的词，即五官，它包含了构成脸的五个器官：眉、眼、耳、鼻、口。人类语言的发展历史，大体都是从具体到抽象，就如同英文face的词源所显示的那样。脸的首要的、基础性的含义无疑就是五官，也就是外观。这是一个价值中立的表达。要想赋予“五官”额外的含义，我们会说五官不正、五官端正。

动态的脸，和肖像有很大的差别。肖像无法反映脸主人的所在，但是动态的脸，是和脸主人无法分家的，脸在人必在，人的行踪信息和脸是无法分离的，并且还能够动态反映很多其他内容。一颦一笑，都是人格的表征。脸和人不能分家，这都是生物意义上的脸，也就是具体的脸。

脸是识别一个人的主要方式。虽然现代科技手段越来越先进，有非常多的手段可以识别一个人，比如DNA，比如指纹、虹膜。但是这些都需要借助一定手段，唯有脸，是我们几千年行之有效的也最为广泛使用的识别方式。但是，传统上通过脸所进行的识别，与通过人脸识别技术所进行的识别，存在巨大的差异。传统上的识别，是通过个人的记忆以及与身份证等比对进行的识别。更早期还有一些识别不是通过脸进行，而是通过物，比如你持有通关文牒，比如你持有某人的亲笔信，这就被视为是一种识别方式。这是一种物化的识别方式，当然可能不准确。比如《让子弹飞》这部影片里面那个师爷假冒县长，靠的其实就是委任状而已。

很多人会说，既然人脸识别本质上是识别，那就没有什么不可以的，你进校园、进机关办事，人家也要核实你的身份证信息，核对是否是一个人，这和人脸识别也没有什么区别，反倒是人脸识别可能更加便捷和准确。然而，这两者有着根本性的差别。传统的识别身份证通过肉眼判断进行，是一次性的且没有机器记忆，根本就没有任何记忆，是瞬时性的，这是建立在自然记忆基础上的。而人脸识别建立在机器记忆基础之上，这种机器记忆一方面可以永久存储，另一方面可以转让，而传统的记忆是不可转让的。更不要说所存储的记忆内容可能被泄露了。传统的依靠人眼睛进行的识别，既不可能泄露，也不可能转让。虽然繁琐一点，或者也许没有那么准确，但是却更加安全。

我们是否有权利不被识别出来

当然，更主要的问题恐怕还在于，作为主体的人，在宽泛的意义上说，我们是否有权利不被识别出来。

在生活场域，我想公民个体是有权利不被别人识别出来的。比如当我去买房子的时候，我当然不希望被开发商识别出来我是个亿万富豪。“千人千面”、大数据杀熟的核心问题之一就在于，我可能并不想被商家当作熟人。

实际上，当我漫步在一个陌生城市的时候，我本身就实现了某种意义上的不可识别性。在特定的场景下，比如要进入动物园，或者进入银行时所进行的识别，显然需要在具体的场景下来判断这种可识别性以及识别的合法性、必要性和正当性。但是无论如何，在一般意义上说，每个人都有权以自己设定的形象呈现于众，包括不被识别出来。当然，需要特别提出的是，在技术层面，要想识别一个人，必然意味着人脸识别运营商已经拥有了比对数据，这些数据来源的合法基础也是值得质疑的。

脸的社会内涵

脸当然还有更多的抽象内涵。人脸是身份，是地位。当我们以前说刷脸时，指称的是一个人在刷脸的场景里面的社会身份认同。比如去某个饭店，某某大哥吹嘘说这个地方我可以刷脸，指称的无外乎是通过脸对方就能够给优惠，或者赊账、签单，等等。背后依然是脸的主人。但是，这里面从社会层面来说，就是有面子的问题。

我们都明白，面子有大小，可是脸却是要不要脸的问题，是有无的问题。脸是社会评价，脸是我们整个人的社会存在基础。脸具有可见的因素，在“低头不见抬头见”的传统乡土社会，脸始终是可见的。因此，脸具有社会控制的作用。人必须要脸。现在有一个新词叫做“社会性死亡”，表明的正是这一点。但是，现代陌生人社会，社会控制的主要方式不是通过脸，而是通过一整套最低限度的法律规范。道德规范当然也在发挥作用，但是道德规范发挥作用的方式依然存在于熟人之间，社会性死亡对于陌生群体没有意义。也正是现代陌生人社会，让我们拥有了更大维度的自由。

然而，在人脸识别这个问题上，人的脸原本应该发挥的是生物意义上的作用，但是，因为脸和人是不可分的，脸几乎必然显示行踪信息，哪怕是在网上进行的人脸识别，也必然和机器所在地发生关联。所以人脸信息并不仅仅是民法典意义上的生物识别信息，也是行踪信息。如果这张脸被当做账户使用，更会和账户相关信息结合，进而全面涉及个人的隐私。

实际上，人脸具有很多不同于其他信息的特殊性：独一无二，具有直接识别性，甚至都不能说识别，因为脸就是人。传统上说脸具有不可更改性，当然现代社会美容技术发达，脸也可以更改，但是脸可以更改，人改不了。在这个意义上说人的确更加抽象。但是，就绝大多数情况而言，脸就是人，甚至我们用脸来描述人是更加准确的方式。

正因为这样，脸才需要强有力的保护。

很多人以为，人脸识别的核心在于对人脸信息处理者的规制，确保不要泄露和加工信息，似乎只要确保不泄露就没有问题了。这当然是想当然，我们根本不可能设想成千上万的单位、企业有能力确保信息不泄露。脸丢了就很难再找回来了。但是更为根本的问题在于，我的脸，凭什么你拿着？

（作者袁治杰为北京师范大学法学院教授、副院长，O2O法治研究中心主任，以“律豆博士”为笔名合著有《正义岛儿童法治教育绘本》《从小学宪法》等儿童法治教育读物。）