废除嫖宿幼女罪后，刑法如何保护幼女的性权利？

刑法对幼女（不满14周岁）性权利的保护问题在我国刑法学界已是争议多年的老问题了，直至晚近媒体对性侵幼女案件的密集导报才在全社会层面引爆了公众对幼女性安全的集体焦虑，而个别案件按照嫖宿幼女定罪后量刑的畸轻更直接将公众的情绪由焦虑引向了愤怒。这种焦虑和愤怒在中国当下尖锐的社会矛盾中被进一步放大，混杂着对无良官员、无良知识分子恶劣行径的亲眼目睹和合理想象，个体的被害人角色被迅速带入，瞬间击溃了公众的承受底线。于是，一场捍卫幼女性权利的舆论战争迅速打响，并直接推动了刑法立法的进行。

自8月29日《刑法修正案（九）》表决通过至今日，对幼女性权利保护问题的争议依然没有降温。昨日，一篇名为《废除嫖宿幼女罪后：那些未站上辩论台的声音》的文章在网络上和朋友圈广为流传，笔者阅毕才愕然发觉，对于幼女性权利的保护问题，尤其是如何看待性开放的幼女的问题，仍然有很多人在逻辑上和法理上剪不断理还乱，甚至拿出当前未成年人性开放的数据来证明将性活跃的幼女纳入强奸罪的保护范围是多么的不合时宜。这些观点乍一听似乎有些道理，极大地蛊惑了对法律不甚精解的普通民众，看似观点争鸣，实则颠倒是非，流弊极大。在该文的触动下，笔者又搜索了一些其他与此相关的文章，之后更觉愕然。一些媒体对于强奸罪（包括奸淫幼女）的解读很是片面，甚至存在根本性的错误，就连人民网都发出标题为“与不满14周岁幼女发生性关系，一律视为强奸”这样极不严谨的文章。这些偏见与谬误在互联网上的流传令笔者深感不安，遂捉笔成文一篇，意在对以下两个问题进行理论和实体法规定上的澄清。

一、“具有卖淫目的”或者性开放的幼女是否应当成为强奸罪的保护对象

在《废除嫖宿幼女罪后：那些未站上辩论台的声音》一文中，让作者对废除嫖宿幼女罪深表担忧的一个依据是，未成年少女并不总是单纯、弱小，也有一些少女在性交往中表现出极强的能动性，对于这部分少女，废除嫖宿幼女罪实际上是剥夺了她的“性主张权和发展权”，“她们鲜活的青春成为了民意管制的对象”。此观点的荒谬之处委实不值批判，建议作者仔细通读1989年11月20日联合国大会通过的《儿童权利公约》。此处笔者想要澄明的是，在法理上，这些在性权利上表现出极强能动性的幼女究竟是否应当成为强奸罪的保护对象。

在全国人大常委会法制工作委员会刑法室编的《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》一书中，对当年嫖宿幼女罪的立法理由作了明确的阐述：“设立该罪是为了将“强奸罪中的纯粹受害者”与“嫖宿幼女罪中具有卖淫目的的受害者”区别开来“，“嫖宿幼女的行为严重损害幼女身心健康，使有不良习性的幼女在卖淫的泥潭中越陷越深，对这种犯罪行为要严厉打击。”由此可见，97刑法在为幼女的性权利设立刑法保护的时候，明确地将幼女分为“没有不良习性的、纯粹受害的幼女”与“有不良习性的、具有卖淫目的的幼女”，从而用两个罪名予以分别对待。这种区分无疑在未成年人保护理念上是极端落后的。众所周知，采用法律拟制手段对未成年人进行特殊保护是现代刑法的通行做法，例如不考虑个别差异性而拟制负刑事责任的年龄起点。在我国，法律拟定不满14周岁的未成年人不具有辨认、控制自己行为的能力，一律不负刑事责任，而不具体区分“有辨认能力的儿童”和“没有辨认能力的儿童”。尽管14岁以下的孩子也有很多性格早熟、行为极其恶劣的犯罪实施者，但一样不受刑事处罚，其实质原因有且只有一个，那就是他是未成年人，不具备法律上的认识和意志能力。这是成年人主导的世界对儿童应当给予的特殊庇护，在罪刑法定原则的要求下，这个年龄起点必须是铁板一块。

这种法律拟制同样适用于刑法对幼女性权利的保护。废除嫖宿幼女罪的深层法理意义是，刑法拟定不满14周岁幼女的性生理、性心理都没有发育成熟，不具有认识自己性权利和表达自己性意志的能力，这个权利在刑法上处于绝对保护的地位，任何人不能侵犯。幼女表示出的所谓“自愿”在刑法上不具有任何效力，在性关系中，幼女被拟定为不具有能动性，是刑法上的绝对受害者，没有“良”与“不良”之分，没有“有无卖淫目的”之分，侵犯这种绝对保护之权利的，应当以强奸罪论处。因此，从法律上讲，嫖宿幼女行为与奸淫幼女行为所侵害的法益类型并没有本质区别，刑法废除嫖宿幼女罪，统一按照强奸罪定罪处罚，如此才能使侵害性质与制裁强度达到比例均衡，全面而妥善地保护幼女的人身权益。需要指出的是，由于我国刑法将“明知”（知道或者应当知道）被害人系幼女作为犯罪构成的必备要件，因此，对于不满14周岁幼女性权利的保护并不是绝对的。而西方国家的相关法律规定就更加严格，除了拟制年龄，在犯罪认定上还不以行为人明知被害人是幼女为要件，即一般情况下不得以不知被害人是幼女而主张无罪抗辩。

二、废除嫖宿幼女罪后，刑法如何保护幼女的性权利？

《刑法修正案（九）》通过后，公众普遍认为，与不满14周岁的幼女发生性关系，一律视为强奸，必须指出，这种理解是不全面的。实际上，这种误读早在2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》）后就开始出现，媒体的大量宣扬也使得公众对实体法的误解进一步加深。那么在废除嫖宿幼女罪之后，我国刑法对强奸罪（奸淫幼女的行为）到底是如何规定的呢？

我国刑法第236条第2款规定，奸淫不满14周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。根据司法解释，奸淫幼女是指与不满14周岁的幼女发生性的行为，其包含三个特征：其一，被害幼女的年龄必须是不满14周岁；其二，不论行为人采用什么手段，也不问幼女是否同意，只要与幼女发生了性行为，就构成犯罪；其三，只要双方生殖器接触，即视为奸淫既遂。此外，“明知”（知道或者应当知道）被害人系幼女是默示的犯罪构成必备要件。那么在实践中，就会出现行为人明知被害人是幼女和行为确实不知被害人是幼女，以及行为人采取强制手段和没有采取强制手段等不同的情况，根据现行刑法和司法解释，这些情况如何处理是有着明确的规定的。

首先，对于使用暴力、胁迫手段或者其他强制手段与不满14周岁的幼女发生性关系的，无论是否“明知”被害人为幼女，都以强奸罪论处。

其次，对于没有使用暴力、胁迫手段或者其他强制手段（即幼女同意）与不满14周岁的幼女发生性关系的，行为人只有“明知”对方是幼女，才构成强奸罪。如果行为人以“不明知”进行无罪抗辩，则证明要求极其严格：一是被害人的身体发育状况、言谈举止、衣着等确实接近成年人；二是必须确有证据或合理依据证明行为人根本不可能知道被害人是幼女；三是行为人已经足够谨慎，仍然对被害人的年龄产生了误解。

再次，对于不满12周岁的幼女实施奸淫等性侵害行为，不管幼女同意与否，不论行为人主观认识如何，都认定为行为人“明知”对方是幼女，以强奸罪论处。

复次，已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。

由此可见，我国刑法对幼女性权利绝对保护的年龄起点是12岁，并非媒体普遍报道的14岁。在《意见》出台之前，我国刑法并不存在对幼女性权利的绝对保护，在行为人没有使用强制手段的情形下，其构成犯罪都必须具备“明知”对方是幼女这一构成要件。《意见》对于12岁这个绝对保护年龄起点的设置，是立法机关在充分实证调研、总结司法实践经验以及我国未成年人身心发展规律的基础上，所作出的符合一般判断标准的规定。对于已满12周岁不满14周岁的幼女，考虑到在司法实践中，不排除存在着一般行为人根本不可能判断出12至14周岁年龄段中的某些被害人是否是幼女的特殊情形，比如发育较早、貌似成人、虚报年龄的已满12周岁不满14周岁的幼女，在恋爱和正常交往过程中，双方自愿发生性行为，在这种情况下，行为人不负刑事责任。当然，这种特殊情形的证明标准是极其严格的。因此可以说，强奸罪对不满14周岁幼女性权利的保护还留了一个口子。立法机关认为，从目前来看，笼统主张奸淫幼女构成强奸罪不需要行为人明知被害人是幼女，还存在制度上、理论上和舆论上的多重障碍。对此，我们也不必对于苛责，毕竟对不满12周岁幼女性权利的绝对保护已是铁板一块，这本身就已经实现了对未成年人保护理念和制度设计的重大立法突破。

(作者为刑法学博士、博士后，河南财经政法大学刑事司法学院讲师)