取消嫖宿幼女罪：结果不是唯一重要的？

1997年刑法的参与制定者们或许没有想到，他们当时同意通过的一项新增罪名会在日后逐渐溢出法学专业范围成为公共讨论的议题，并在经历旷日持久的民间争议之后被最终废除。

这个罪名就是从强奸罪中单列出来的嫖宿幼女罪。这个从一诞生就争议不断的罪名，有望在今年、在刑法修正案（九）中被取消。争议似乎即将划上句号，但对罪名从有到无整个过程之细节及意义的认识、对争议过程中显露的诸多问题的追问、对罪名取消后同类行为发展态势的关注，不应当就此停止。

首先要提到的是，嫖宿幼女罪从被提请废除到最终取消的这个过程，也是性别（gender）分析方法在刑法领域内得到有效运用的过程。

主废派的理由之一是法条自身存在缺陷，如罪名重叠，不同罪名体现的刑法价值取向不一致，等等。除此之外，还要特别指出的是，主废派从性别平等的角度揭批了嫖宿幼女罪这一罪名中隐含的性别不公：如嫖宿幼女罪的设立意味着刑法并未实现对幼女的平等保护，因为它将幼女分为良家女和卖淫女来区别对待——一般奸淫幼女的行为列在设有死刑的强奸罪之下，而嫖宿幼女罪起刑点虽是五年（比强奸罪高）但不设死刑；“嫖宿”一词污名化了幼女并将妨碍她们今后的生活和发展；嫖宿幼女罪的存在等于客观赋予了幼女性自主权，这与保护幼女权益的立法目的相背离，等等。也正是基于性别平等的理念，考虑到现实中也有大量男童遭受性侵害的事件，有专家还提出应当将刑法保护范围扩大至幼童而不限于幼女。

性别分析方法不仅表现为以性别平等为标准来要求法律，还表现为从性别的维度来认知和理解法律，如此可以发现表面上看似人人公平以待的法律实则存在性别歧视或盲点，而对这些问题的纠正将使法律更趋公正和更显完善。法律的性别分析在我国开始的时间并不算长，但其在法治建设中的价值已征显出来：我国首部反家庭暴力法即将出台，这一重大立法成就即与性别分析方法在法学领域中的运用有关。嫖宿幼女罪的取消，则是对这一方法之有效性和必要性的有力证明。

其次要提到的是争议过程中呈现的法律与民意的关系形态。

“民意”是此次有关取消嫖宿幼女罪的报道中出现率很高的一个词。回顾嫖宿幼女罪存废之争，可以看到，民意确实在纷争的引发和持续过程中扮演了重要角色。

自从1997年刑法中出现此罪，刑法学界内部就争议不断。为保全刑法的完整性与稳定性（这也同样是需要捍卫的），学者们多坚守刑法学的解释学本位，以提供多种解释方案的办法来弥合法条缺陷并以此为司法提供指导。在形成“法条竞合”的通说之后，业内对此问题的态度也渐趋平淡。也许和网络议事尚未形成气候有关，当时的“民意”并不明晰，嫖宿幼女罪的存废也更像是一个法学大门之内的纯粹的“法律问题”。情况在数年之后发生改变：网络逐渐成为公众参与议事的平台、越来越多的“性侵幼女”或”嫖宿幼女”事件也通过网络爆出来，如2009年贵州习水、2011年陕西略阳、2012年河南永城、2012年浙江永康、2013年海南万宁的事件。

假如没有对此类案件高发的原因进行深入严谨的科学研究，我们其实是很难判定真实的原因究竟是立法之错还是司法之错抑或是还有其他社会层面的因素。但可以肯定的是，随着网络上的热议，嫖宿幼女罪逐渐在民意中成为了一切罪恶的渊薮，一个关起门来讨论的专业法律问题成为了人人可以发表意见的社会问题。

与具有专业知识和议事共识因而更具同质化的学术圈不同，民意的来源更复杂，民意的可参考性也更难把握。它可能代表着直朴的正义感，也可能代表着非理性的戾气，尤其是嫖宿幼女罪这样一个词语本身就挑战着常情常理，而一系列案件中又交织着男与女、强与弱、官与民等多重不对等权力关系，再加上强奸罪设有死刑，“嫖宿幼女”行为在1997年之前确是按强奸罪处罚等各种背景因素，民意最终的投靠不难预见。

民意当然重要，但立法和司法的独立性、法律的稳定性同样重要。如何妥善处置民意，平衡多种价值，这实在是网络普及带动议事民主化的时代中，法治建设者们所必须面对的难题：现在已无法一味坚持专业立场，无视公众对司法裁决的评论式参与，但完全放弃专业立场屈从民意的做法则意味着对法的背叛。而且，在传媒力量日益膨胀的今天，完全可能出现“谁控制了媒体，谁就控制了民意”的局面。法律人对由媒体反映甚至参与塑造的民意保持戒备也绝非杞人忧天。那么，在取消嫖宿幼女罪这件事上，罪名的最终取消，究竟是出于完善法律的需要，还是顺应民意的需要，抑或二者兼而有之？

第三，各种声音是否相互理解并且都被听到。

作为社会问题的嫖宿幼女罪在被讨论的时候，是否每一种观点都得到了同等的发声机会？目前看来，似乎主张废除的声音更大一些，主张保留的声音相对较小。那么，这两种有代表性的观点的分歧究竟在哪里？二者之间是否存在完全不可调和的矛盾？甚至，各方是否真正的尊重、倾听并且听懂了对方的理由？

主张废除的理由相对容易为公众所接受（未必是充分理解），例如同罪不同罚、幼女权益同等保护，等等。主张保留的理由是否就正好是它们的反面呢？主张保留者中不乏刑法学领域的专业人士，有人认为通过提供解释方案的办法可以解决司法适用上的问题并同时达到保护幼女权益的效果，换而言之，让法律稳定性和幼女权益保护这两种价值得到兼顾的方案是可能存在的。需要指出的是，这类的探讨是高度专业化的，必须具备相当的法律专业知识才能充分理解那些在逻辑上近乎完美的艺术品式的论证文章。假如论证者本人又不那么热衷普及工作，那么，这些持保留意见者的理由是否能准确、完整地为众人所理解？所幸其中不乏性别视角与专业修养兼得者，Ta们在嫖宿幼女罪的废除工作中起到了重要的推动作用。

在这两个声音之外，还有在幼女权益保护具体方案上提出质疑的，即怎样的保护方式才真正有益于幼女？是基于成人世界的判断，还是将幼女视为具有判断能力的主体由其自身来决断？甚至有认为应当认可幼女具有性自主权，嫖宿行为不该定罪的。这些另类之声或许有些挑战主流认知，但并非毫无价值，那么，这些声音如何获得同样的发声渠道并得到认真的倾听？还有，在这个过程中，嫖宿幼女案当事人的声音几乎是缺席的。只有完整收集和平等对待各种声音，才能更好地理清问题的源脉从而寻找到更适切的解决办法。

最后，还有几个并非无关的问题需要回答。1997年3月1日，八届全国人大五次会议秘书处印发的刑法修正草案中，嫖宿幼女仍然按强奸定罪，到了3月13日，大会主席团通过的草案中，嫖宿幼女罪却单独定罪。这12天中发生了什么，情况为何突变？同样，关于这次嫖宿幼女罪的废除经过，据媒体报道，一审稿和二审稿中都没有涉及到“嫖宿幼女罪”，为什么三审稿中又将问题提了出来？

好了，嫖宿幼女罪可能将被废除。那么，我们是否还会以同样的热情关注之后的进展：刑法的法条缺陷是否就此得到了弥补？“嫖宿幼女”行为今后所受处罚是否比嫖宿幼女罪时期更重了？罪名取消后，性侵害或嫖宿行为是否就减少了？——但愿我们关心的不仅仅只是一个“大快人心”式的结果。