市政厅|需终结专车监管套利，从Uber创始人的愤怒说起

早在两年前，2013年7月，滑雪胜地美国阿斯彭气候宜人，富翁和名人聚集。《财富》杂志于此组织了一次头脑风暴科技峰会。在会上，美丽的主持人杰茜对满面春风的Uber公司CEO、Uber创始人克拉尼克进行专访，当被问及Lyft公司时，对这一Uber在美国的主要竞争对手、利用移动互联网提供约租车服务的公司，克拉尼克立即提高声调，气愤地指责：“Lyft公司这种行为（利用无许可的非营运车辆和司机从事约租车服务）是监管套利。事实上，正是他们首先在加州这样做。我正在学习法律（指有关出租车监管法规），我的天啊，他们提供的每一次出行服务都是(驾驶员的)犯罪行为。当然，我认为那些法律是恶法，但那是法律。所以我得与这种行为保持一些距离。”

克拉尼克先生何等义正词严！更值得注意的是，他将Lyft公司以汽车共享（合乘）之名行约租服务之实，明确界定为监管套利。看来，他学习法律确实卓有成效，一语中的。

监管套利是要排除监管

监管套利并非纯然的负面概念。“监管套利”源于金融学中的“套利”理论，“套利”是一种规避损失可能性的投资策略。对“监管套利”，目前国内外研究学者并未有统一定义。

笔者认为，监管套利是市场主体利用市场契约自由原则，选择与同类交易的通常形式相异的契约安排与法律形式，达成与通常交易形式相同的经济结果，以规避通常使用的对应法律形式的监管要求，实现减轻或排除监管负担以及绕过监管壁垒的行为。

美国科罗拉多大学法学教授维克托.弗莱舍尔从法律与制度角度研究“监管套利”。他认为，监管套利源于交易本质（经济实质）与监管认定之间存在的差异。这种差异性源于监管制度的不完全性，即未能对交易的经济实质给出足够精确的界定。当然，实践中也存在因信息不对称或界定成本高昂，使得精确界定变得不可能，从而产生了套利空间。

简单来说，笔者认为监管套利的界定至少应包括：1、交易的经济实质是否改变；2、新的契约安排与法律形式下，交易特征是否实质性消解了原监管制度追求的监管目标；3、新的契约安排是否存在显失公平或外部影响。下面，笔者尝试按此分析框架，探讨专车的监管影响。

专车是监管套利

2013年四季度以来，席卷中国众多大城市的专车，或以“四方协议”（由平台公司代乘客同时向汽车租赁企业承租车辆、向劳务派遣企业雇用代驾司机）的法律形式，或以“拼车”名义（宣称属民事法律关系的“合乘”行为）向市民提供出行服务出现，其中互联网平台均声称提供信息撮合，而非运输服务。

不过，正如纽约市民主党议员格林菲尔德所说，（专车）看起来像鸭子，叫起来像鸭子，游起来像鸭子，那可能就是鸭子。

从乘客角度看，无论从乘客的需求还是认知上，毫无疑问，这项服务都是运输服务。但“四方协议”或“拼车”这种复杂的契约关系与法律形式，又从事实上否认了运输服务。从交易经济实质看，笔者认为，当前的互联网平台提供的是运输服务，而非信息中介。主要理由包括：

第一，平台提供的车辆、司机均是由其招募和组织的，平台实质是资源的组织者，而非仅提供交易平台；

第二，平台以统一的服务品牌对外提供服务，经过各种营销活动，社会对其运输服务提供已形成广泛认知；

第三，在服务过程中，平台将乘客需求与车辆进行匹配，并直接指派具体车辆提供服务（乘客有服务偏好选择，但乘客与司机不能自主双向选择，抢单也仍是一种调度形式），本质上是平台行使运输调度组织功能，更非信息中介功能；

第四，乘客全部车资交付于平台，平台并未向消费者明示符合其法律形式的费用结构，如包括租车费、代驾费和信息中介费，反而以运输服务的通常法律形式明示费用结构，如时间、里程等。法律形式与费用结构不一致，平台实际已暗示其在从事运输经营活动。后续平台按约定与司机结算，这仅是平台公司与司机间的利益分配问题，平台公司获得利润多少，不影响对其从事运输经营活动的定性；

第五，也是极为关键的一点，服务销售价格由平台制订（其他参与者无任何决定权），与信息中介的概念存在本质区别。

由此，专车确实是“鸭子”。专车提供运输服务的经济实质并没有改变。那么就需要再追问，新的交易特征是否实质性消解了原监管制度所追求的监管目标。

网络约租车（专车）由于主要通过电子方式搜索信息及达成交易，其运行特征确有别于传统巡租车。

首先，其交易的电子化（包括交易信息搜索、交易撮合等），交易外部性减弱，交易供求双方信息不对称明显弱化，服务可选择性增加(如乘客可根据价格、服务品质选择企业，并提出个人的偏好)。但专车作为个体交通工具，对交通与环境的负面影响仍然存在。

其次，是交易的时间约束（服务时间弹性越大，供给竞争越充分，越有利于消费者）。不同于传统电话约车以预约为主，移动互联网技术大大提升了约车效率，但预约不再是其主要特征，即时服务占了主导，并模糊了与巡租车的即时服务特征边界，但这种模糊反而使专车难以避免巡租车的外部性（如在公共道路候召），这正是巡租车管制的重要理据。此外，城市客运安全强敏感性特征仍无改变。也就是说，专车有对传统交易特征的改变，但新的交易特征未完全消解原监管制度追求的监管目标。

最后，我们再来审视，新的契约安排是否存在显失公平或负外部影响。按照四方协议，乘客作为车辆承租人和司机雇佣人，要承担相应的责任，这与乘客的期待完全相悖。在出租车行业中，这种责任绝不应由乘客承担。四方协议存在“显失公平”情形。根据上海交通大学副教授黄少卿在《专车兴起背景下出租车监管改革的思路与建议》的分析，即便不考虑乘客对合同内容的疏忽，按照四方协议的约定，司法机构在涉及相关诉讼案件时，应支持这种民事主体的自我责任约定吗？关键点在于，出行中若发生非意外事故，即可归责乘客，这让事实上获得了承运人利益的平台公司，逃避了应该承担的责任而获得重大利益。因此，一旦进入诉讼程序，这样的约定可以被认为违反了权利义务相一致原则，“显失公允”，或被法院归于无效。

此外，这种法律形式安排，涉嫌保险欺诈，使保险公司及保险公司其它车辆客户受损。比如：非营运车辆从事营运，大大增加了保险赔付率，如长期不予规范，保险公司可能将会提高所有车辆保费费率；并且，对传统出租车和约租车经营者构成不公平竞争。这些都是负外部影响。

通过以上三方面分析，笔者认为专车确属监管套利。这个“利”既包括排除监管负担（如承运人责任、税费等），更重要的是，互联网约车平台公司，从中可获得监管“红利”（出租车长期特许经营，在不合理的运力控制策略下，未满足巨大的个性化出行需求），以新的法律形式绕过了监管筑起的出租车市场壁垒。

监管套利应有终结时

一扇窗户被打破，如果不及时修复，就会有更多窗户被打破，这是制度执行中的“破窗效应”。监管套利会产生明显的“破窗效应”，长期如此，则旧有监管制度会土崩瓦解。

真的不需要旧有的监管制度了么？如果监管制度所要解决的市场失灵，由于新的契约安排和法律形式，从而不复存在或基本消除，这将有助于社会福利增加，也将逼使所有传统企业利用新的交易形式以寻求公平的竞争起点，这样的话，当然应当欢迎这种套利，政府需要顺应市场，果断取消对应的监管制度；反之，如果既有的市场失灵依然存在或并没有明显缓解，甚至有新的失灵出现，政府管理者就应该针对新的交易特征，设计新的监管机制，消除监管套利。

对传统出租车业者来说，政府监管制度应该有连续性和公平性。按照行政法信赖保护原则（一些学者认为也是宪法原则），行政相对人基于法的安定性原则，信赖行政行为不会变动，对自己的生活作出安排和对财产进行处分，表现出信赖行政行为。企业对政府监管产生信赖，如果政府监管部门对大规模的监管套利听之任之，则政府与企业的信赖基础将丧失，受损企业也有权主张其合法权益。根据同济大学夏凌博士的研究，甚至专车有关利益群体也可因监管机构长期不予明确而产生信赖利益。如是，问题解决将更加复杂。

法律往往滞后于市场发展，监管套利难以避免。不过，国际上约租车的发展已超过半个世纪。对移动互联网约租车，有不少城市已厘清监管思路，以美国为例，美国46个州已制订了新的网络约租车监管法规，仅有4个人口较少的州因没有相关服务尚未立法。但同时必须看到，国际上如纽约、伦敦等约租车规模较大的标杆城市，近期正在对传统的移动互联网约租车法规进行检讨，并研究新的立法，研究重点是，针对移动互联网约租车，因具有即时用车等巡游出租车特征，从而导致的一系列问题（如过度占用道路引发交通拥堵）。英美等国既有经验，也有教训，中国需要借鉴，以规范促进发展，通过完善监管，为所有企业提供公平竞争平台。

企业追求利润，资本投入追求最大回报，这无可厚非。不过，只有尊重社会责任的企业才能可持续发展，资本才能取得可靠回报。事实上，无规则的恶性竞争，使一些专车平台的车辆准入门槛已形同虚设，大量的黑车司机混迹于专车，不断积累的负面效应可能会反噬自身。

消除专车监管套利，首先应明确其交易经济本质——运输服务，并明确平台承担承运人的权利和责任，禁止以其它法律形式提供市场服务。在明确服务定性后，才能按运输服务建立新的监管体系，并将专车这一形式纳入。

专车因其具有区别于巡租车的新的交易特征，在交易的外部性、信息的对称性、交易的可选择性等方面，相当程度改善了传统巡游出租车的市场失灵，因此，在服务标准、价格形成机制、数量管理等方面，应更大程度发挥市场的调节作用。

但由于移动互联网约租车即时服务特征、互联网所具有的行业高集中度，传统约租车监管理论无法适用，那么，如何采取监管，消除其外部性，仍需进一步观察研究。考虑到中国不同城市差异较大，允许各地在中央政府设定的政策大框架内进行有区别的探索，可能是比较现实的做法。

结语

专车发展抓住了传统出租车供给不足、服务形式单一、服务体验差等软肋，受到市民的欢迎，自在情理之中。一定时期的监管套利有助于法律的完善，乃至助推行业的创新发展，但长时间大规模的监管套利不仅消蚀社会法治精神，最终将损害行业所有利益相关方。既然是鸭子，终究要做回鸭子，监管套利终究需要终结。

（作者苏奎系广州市客运交通管理处处长，徐康明系上海三亦城市规划设计有限公司高级研究员。文章仅代表作者个人观点。）