波斯纳评首席大法官罗伯茨的异议意见：毫无心肝

【编者按】

        理查德·A·波斯纳（Richard Allen Posner）是美国联邦上诉法院法官、芝加哥大学法学院教授，是当代美国最有影响力的法律学者之一。波斯纳是法律经济学的主要创建者之一，他将经济学分析的方法推广到所有的法律领域，为法律经济学的发展和繁荣做出了卓越的贡献；此外，他也是“法律与文学”和实用主义法学的领军人物。波斯纳著作众多，辐射广泛，有“一个人的智库”之誉；他的法律学术和司法实践重塑了美国的法学和法律。

        6月27日，他在Supreme Court Breakfast Table发表了对罗伯茨大法官异议判决书的批评。 

        完全不出所料，最高法院上周五判决认定宪法授予同性婚姻的权利。这案子和1967年废除禁止跨种族通婚法律的Loving v. Virginia从法律推理上很难区分。就像经济学家说的，存在着一种（尽管当时可能并不多的）跨种族通婚的“需求”，而且至少可以说，为什么要禁止跨种族通婚这事儿还挺难理解的。事实上，这项禁令唯一的“根据”就是偏见。对于同性婚姻而言也一样。同性婚姻对于那些没有也不想要的人来说，危害并不比跨种族婚姻大。而仅仅因为那些并不受到影响的美国人的反对就禁止同性婚姻，却伤害到了绝非可以忽略的数目的美国公民。        

        约翰斯图亚特密尔在《论自由》里面在他称为“涉己行为self-regarding acts”和“涉他人行为other-regarding acts”之间划清了一道重要的界限。前者是指对你自己做不伤害他人的事情，尽管有时候这些事情可能是自毁性质的。后者则是指做伤害他人的事情。他认为政府对前者不该管（因此——他的例子是英国人无论多讨厌，也不该去管犹他州的多偶制度）。除非能证明同性婚姻伤害到了那些不是同性恋的人（或者那些是同性恋但不想结婚的人），并没有什么有说服力的理由来让政府进行干预，更不用说禁止同性婚姻了。在Obergefell 案件中的异议者们忽略了上述明显的论点。        

        我比密尔还要更进一步。我会说无缘无故干涉他人生活的行为是偏见。偏见常常缘起于宗教信仰并不意味着就能说不是偏见。美利坚合众国不是一个神权国家，宗教信仰对无害行为的不赞成并非禁止此等行为的适当理由，尤其是当这些行为的践行者看来，这些行为有着极高价值的时候。同性伴侣以及他们领养或者其中一方生育另一方收养的孩子（大部分是异性恋）被剥夺了婚姻的基本福利，无论是从经济上而言还是从心理上而言。而通过禁止同性婚姻来拒绝他们此种福利却并不能造成任何社会福利的增加——事实上，除了让那些仇视男女同性恋者的人、那些认为如果允许同性伴侣的同居关系“添附」”上“婚姻”的这个词会让异性恋婚姻“降格”的人感到高兴以外，没有任何对社会福利的补偿效果。        

        肯尼迪大法官主笔的判决反对同性婚姻的州法无效的多数意见很有说服力，尽管我更希望看到判决里多出现案件事实，而不是没完没了地引用以往的最高法院判决。而四个异议意见则弱得令我吃惊，尽管我只会谈论其中的两个，就从首席大法官的开始吧。在他的异议意见的第一页，我们读到“婚姻‘已经跨越诸文明存在了数千年’”以及“在这跨越诸文明的数千年里，‘婚姻’都只意味着一种关系：一男一女的结合”。这是胡扯；多偶制——一个男人和超过一个女人（有时候是数以百计的女人）的结合在许多文明中都曾长期存在（可别忘了犹他），并且在穆斯林世界的大多数地方都还存在着。但在首席大法官的异议意见写到后来他也想起来还有多偶制了，并且他暗示说如果允许同性婚姻，那么多偶制也该被允许。他忽略了一个事实，那就是多偶制会带来切实的成本，因为它使得可婚女性的数量减少了。假设一个社会中有100个男人和100个女人，但5个最有钱的男人总共拥有50个老婆，那就是说剩下的95个男人只有50个女性可以婚配了。        

        首席大法官批评多数意见是“本庭下令变革从非洲喀拉哈里沙漠的布西族人到中国汉人，从迦太基人到阿兹台克人这数千年以来奠造了人类社会基础的一项社会制度。我们以为自己是谁啊？”我们能肯定的是，我们不是上述之中的任何一种人。我们中的大多数人也不会接受一件对布西族人、迦太基人或者阿兹台克人而言是很好的事物也必然对我们很好。哦，数千年哪！哦！历史智慧啊！觉得我们比阿兹台克人知道得要多真是太自负了呢——我们甚至连怎么从一个人的胸膛取出心脏都不知道！这事儿阿兹台克人可是专家呢。        

        首席大法官将同性婚姻案与 Loving区别开来的唯一理由是 Loving没有“改变婚姻作为一男一女结合的核心结构”。但那些当时禁止跨族通婚的州同样认为禁止跨种族通婚是婚姻的核心结构。因为他们认为婚姻的核心部分意味着必须在同种族之间进行——白人必须与白人结婚，黑人只能和黑人结婚——就像正统犹太教信徒相信他们婚姻文化的核心结构就是婚姻双方必须都信仰正统犹太教。        

        首席大法官担心多数意见是对那些反对同性婚姻的“持平论者的人品进行了攻击”，因为多数意见提到这些人“向他们的男女同性恋邻居造成了‘尊严上的伤痕’”。但是当然他们做的就是这种事，就算自己并未意识到这一点。因为一对已婚伴侣并不愿意别人说他们的婚姻“虽然合法，但仍是有罪的”。多数意见并不是说那些人不可以反对同性婚姻；仅仅只是提一提反对同性婚姻的代价之一，以及质疑一下在禁止同性婚姻的法律存在的情况下是不是应当允许如此表达的理由之一。        

        与上述观点相关的是，首席大法官的异议简直毫无心肝（heartless）。当然存在着迫害同性恋者的漫长历史，在这段漫长历史中受害者包括奥斯卡王尔德、柴可夫斯基和阿兰图灵。直到最近，许多美国男女同性恋者都怀着巨大的痛苦隐藏自己的同性恋身份，以期免遭歧视。他们珍重婚姻的价值，正如异性恋者一样。他们希望自己领养的孩子能拥有合法身份带来的心理和经济上的支持。他们被异议法官所持的歧视所伤害了。禁止同性婚姻就是歧视。    

        我简要提一下阿里托大法官的异议，他提到那些禁止同性婚姻的州是想要“鼓励有生育潜在可能的行为发生在长久以来被认为能提供最好的抚养孩子的环境的持久的结合单位之中。”这不可能是对的。禁止同性婚姻的州不是为了去鼓励同性恋者去跟不同性别的人结婚并进而生育。我们国家又不缺孩子。不育的人也没被禁止结婚啊，虽然“不育”这个定义就意味着他们是不可能生育的。更没道理禁止同性婚姻了，毕竟同性婚姻事实上对孩子更好，因为同性婚姻的合法使得同性伴侣收养的孩子（有很多很多这样的孩子）在情感上与财政上都处于更好的状况。        

        阿里托说，想要禁止同性婚姻的州是在“担忧就此正式抛弃古老的对婚姻的理解，会使得婚姻进一步衰败”。这又是胡扯。为什么异性恋会更少结婚更少生孩子，就因为同性恋也可以结婚并且抚养那些收养来的并且如果不是收养的话会辗转于无数临时领养家庭之间的孩子？        

        他还说：“今天的决定颠覆了人们决定是否保持或变更对婚姻传统理解的宪法权利”。但为什么要让那些控制了一州的人拥有毫无理由地拒绝自己的公民同胞结婚的权利？阿里托并没有给出答案。        

        他谴责说“微弱多数的大法官们居然能创设新权利并强加给整个国家其他所有人”。如果投票结果是6-3而不是5-4他是不是就会高兴啦？我们宪法的历史还有最高法院大法官们的历史，不就是常常通过微弱多数的投标结果，创设新权利并强加给整个国家其他所有人吗？

        本文由Brenda翻译，发表在微信公众号“麦田书坊”，澎湃新闻经授权转载。“麦田书坊”的微信公众号maitianshufang。