法治的细节〡“格杀”真的可以“勿论”吗？

        说到执法，一般人都信奉“严刑峻法”，认为“最严厉的处罚”能够带来最想要的效果。不过，事实是这样的吗？更进一步而言，只要能够实现目的，执法者就可以诉诸最严厉的措施吗？上月23日，美国克利夫兰枪杀黑人青年的白人警察获判无罪，在引爆当地抗议之余，也再次开启了对上述问题的讨论。

        要回答这些问题，我们不妨从一件往事说起。

        1972年，慕尼黑奥运会。以色列代表团遭恐怖分子劫持，东道主联邦德国下令警方武力解救人质，最终以5名恐怖分子、9名人质（另两名在劫持过程中已被杀害）和1名警察的当场死亡而收场。这就是著名的“慕尼黑惨案”。

        关于“惨案”已经有大量档案解密。其中不乏对案件处置的反思，包括是否应该对劫持人质者格杀勿论的问题。在此前的较长时间里，西方国家警界在处置类似案件时形成了武力解决的传统。“惨案”发生后，人们才开始反思“格杀勿论”的有效性问题。

        “双轨制”随后被引入——警方一方面组建特警（SWAT），研究城市特种作战；另一方面则建立并适用谈判专家制度。其目的都在于提高解救的成功率、降低人质的伤亡率。如今，域外警方通过谈判促成案件和平解决的比例很高：德国达91.8%，美国89.7%，澳大利亚88.4%。可见，“最严厉即最有效”的假设并不符合事实，和缓的手段有时候能更好地达成目标。

        接下来，我们探讨本文开头的第二个问题——如果采用最严厉的执法措施能够取得预期的效果，就一定要采用这些措施吗？

        我们国家的法律不是这样规定的。例如，《人民警察使用警械和武器条例》第 4条规定：“人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”也就说，在同样能够制止违法犯罪行为的措施中，采取的措施要尽量减少人员伤亡、财产损失。即使是“袭击人民警察的”、“危害公共安全、社会秩序和公民人身安全的其他行为，需要当场制止的”，人民警察也需要先警告，警告无效后，才可以使用警棍、催泪弹、高压水枪、特种防暴枪等驱逐性、制服性警械。

        对于扰乱公共场所秩序的行为，《治安管理处罚法》第23条规定：“处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十五日以下拘留，可以并处五百元以下罚款……”，“只有聚众扰乱车站、码头、民用航空站、运动场等公共场所秩序的”，才可以在警告无效后，使用警械加以驱逐或制服。而只有在发生类似“劫持……机动交通工具，故意危害安全”、“抢夺、抢劫强制弹药……等危险物品，严重危害公共安全的”、“聚众械斗、暴乱等严重破坏社会治安秩序，用其他方法不能制止的”、“以暴力方法抗拒或者阻碍人民警察履行职责或者暴力袭击警察，危及人民警察生命安全的”等十五种严重暴力犯罪行为的紧急情形之下，人民警察才可以在警告无效的情况下使用武器。

        即使是对自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件等突发事件的应对中，也决不允许行政机关为了克服危机而不择手段。《突发事件应对法》就在第 11条第 1款明文规定：“……应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。”

        上述法律规范的规定反映了一种理念，就是执法措施/手段要和违法行为相适应。用儒家经典《论语》的话来说，即“割鸡焉用牛刀”。那么，这种理念又是如何在具体的案例中体现出来的呢？

        就说违法建筑。一般人的反应很可能是，那不是应该一律拆除吗？还真不是。2000年《最高人民法院公报》曾发布一则案例——汇丰公司诉哈尔滨市规划局行政处罚案。在那个案件中，汇丰公司超出规划许可的范围建造楼房，遮挡住了受哈尔滨市总体规划保护的历史风貌建筑。对此，哈市规划局作出了责令拆除、并处罚款的处罚决定。似乎很合理，但最高人民法院不这么认为，在二审判决中写道：“上诉人所作的处罚决定中，拆除的面积明显大于遮挡的面积，不必要地增加了被上诉人的损失，给被上诉人造成了过度的不利影响”，最终维持了黑龙江省高级人民法院变更（减轻）行政处罚的一审判决。 也就说，即使是进行处罚，能达到目的也就行了，不能“往死里罚”。

        公权力的行使既能够保护私权利和公共利益，也可能产生损害，对引发的损害应当要加以控制，或者说，在多种能够实现目的的措施中，应当选择那个对当事人造成损害最小的措施。人生病了，要对症下药，药还得适量，而不是为了杀灭病毒、细菌，就一味下大剂量猛药。那样的话，人体会承受不了，长此以往也会产生耐药性。其实，社会肌体和人体是一样的。

        “杀鸡用牛刀”的事情不应当做，“杀敌一千，自伤八百”的事不值做，得不偿失的事更不能去做。当然，考虑到执法的特定情境，这种要求不能是“事后诸葛亮”式的要求，也要考虑到执法人员在当时的选择可能性。

        行政权力的授予和行使，意在保障公民基本权利、实现公共利益。但是其剑锋所指，很可能损及财产、甚至伤及生命，因此应当非常审慎。这既要求行政措施在法律规定、技术手段和物资装备等方面足够丰富多样，也要求执法人员足够训练有素，具备选择最小伤害执法手段的主观可能性。

        总而言之，“格杀勿论”并不是从严执法。真正的从严执法，应当是严格、严密、严谨执法，而不是走极端的严厉执法，更不是片面的、错误的“最严厉”执法。

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