汪明亮：死刑废除不能操之过急，应考虑被害人的态度

        主讲人：汪明亮（复旦大学法学院教授）

        主题：对刑法修正案（九）草案的三点检讨

        时间：2015年4月14日

        主办：复旦大学青年法学会《阶梯》编辑部

        【编者按】

        刑法修正案(九)草案的修改的重点之一是逐步减少适用死刑罪名。草案拟对集资诈骗罪、组织卖淫罪、强迫卖淫罪等等9个罪的刑罚规定作出调整，取消死刑。

        复旦大学法学院教授汪明亮在复旦大学举办的一次讲座中表示，就当前中国的情况而言，死刑废除不能操之过急，在犯罪率居高不下的情况下，应进一步强化刑法的威慑力。

        此外，汪明亮教授还对修改贪污受贿罪定罪量刑标准，和对于收买被拐卖妇女、儿童行为一律做出犯罪评价这两个条文提出了质疑。他认为，废除贪污、受贿罪定性量刑的数额标准，对腐败分子来说，难有威慑效果，也给司法实践中暗箱操作留下余地。而对特殊情形下的收买被拐卖妇女、儿童行为不予追究刑责，则可能对被拐卖的妇女、儿童更有好处。

        以下是澎湃新闻（www.thepaper.cn)对汪明亮教授讲座内容的摘录：

死刑废除不能操之过急

        本人认为，从长远看，削减乃至全面废除死刑是中国刑法的发展方向，也是人类文明发展的必然，但这将是一个长期的过程。就当前中国的情况而言，死刑废除不能操之过急，主要理由有五：

        一、死刑废除必须考虑犯罪现状

        低犯罪率和低犯罪恐惧感是死刑废除的重要社会条件。当前中国缺乏此方面的条件支持。一方面，犯罪率高攀不下,犯罪形势日趋严峻。从全国公安机关刑事立案数看，2009年之前刑事立案数都在500万起以下，但2009年刑事立案数突破500万起，之后便一路上升，2010年约597万起、2011年约600万起、2012年约655万起。所有这些还不包括犯罪黑数和治安违法案件。

        即便是此次修正案草案拟废除死刑的集资诈骗罪、组织卖淫罪、强迫卖淫罪等也是犯罪形势非常严峻。据《法制日报》2014年4月21日报道，近年来非法集资形势非常严峻：发案数量、涉案金额、参与集资的人数继续处于高位，达到历年来第二峰值；发案区域广泛，重点地区集中，跨省份案件突出。近些年来，组织卖淫强迫卖淫犯罪更是猖獗。虽然“扫黄”运动不断，但越扫越黄也已成为不可否认的现象：一次“扫黄”之后，又是新一轮更凶猛的回潮，然后陷入再一次“扫黄”的恶性循环。

        另一方面，民众犯罪恐惧感日趋强烈。高犯罪率改变了民众的犯罪问题经验，使他们对犯罪日聚恐惧。这些恐惧原先对多数民众而言是飘忽不定的，只在特定的少见情况下会出现，如今变为例行性的，成为日常生活中的一部分，尤其是在大城市。升高的犯罪率不再只是抽象的统计，而是切身的感受。民众与犯罪之间的社会距离大幅缩短了，影响到他们对犯罪的态度。

        一句话，中国当前犯罪形势严峻，已进入高犯罪社会。面对如此严峻的犯罪形势，我们需要做的，是进一步强化刑法的威慑力，尽可能降低犯罪率，减少民众犯罪恐惧感，而不是急着去废除死刑。

        二、死刑废除应该考虑被害人的态度

        从理论上提出废除死刑，进而影响刑事立法的是一些主流刑法学者。美国著名犯罪学家David Garland提出了刑罚福利主义这一概念，刑罚福利主义认为，对付犯罪的良方是实行福利介入而非施以严刑，特别是死刑。刑罚福利主义对当今中国的一些主流刑法学者影响深远，他们占据道德高地，从人道等角度质疑死刑、反对死刑。

        废除死刑不应该只是主流刑法学者的事，必须考虑被害人的感受。被害人往往处在社会底层，其享有的国家福利较少，生活不安定。由于受到犯罪直接侵害，难以“文明”地对待犯罪。但毕竟他们是犯罪的直接受害者，他们的声音必须被听见、记忆必须受到尊敬、愤怒必须得以表达、恐惧必须得以化解，他们对死刑的存废最有发言权。

        其实，从西方刑事政策的发展实践看，自1970年代以后，被害人开始在刑事政策中占据核心地位。正如David Garland教授在《控制的文化》一书中所例举的，在美国，政治人物在犯罪被害人家属的陪伴下召开记者会宣布强制量刑法律；一些法律因被害人而制定并以被害者命名：梅根法、珍娜法、布雷迪法案等。在英国，犯罪被害人出席政党大会担任特别演讲者，“被害者宪章”广泛地在跨两党支持下确立。

        中国的刑事政策发展也应该重视被害人的地位。在此意义上说，欲废除强迫卖淫罪的死刑，必须征求被强迫卖淫少女的母亲“唐慧们”的意见；欲废除集资诈骗罪的死刑，必须征求那些因被集资诈骗而家破人亡的被害人的意见。

        可以预见，废除这些罪的死刑是难以得到被害人认同的。以唐慧案为例，2006年悲情母亲唐慧曾因11岁女儿乐乐被逼卖淫100余次而愤然上访，一个幸福的家庭陷入飘摇。唐慧曾要求将七名被告人全部判处死刑，但最后只有两位被告人被判处死刑。2014年9月5日，唐慧女儿被迫卖淫案重审宣判，被判死刑的两名被告人改判无期徒刑。唐慧在对此案的声明中写道：“虽然，今天法院最终的这个判决结果，我不满意（请原谅我，我是我儿女的母亲，我对加害于我女儿的人有强烈地痛恨）；虽然无论什么判决结果都无法弥补我女儿所遭受的创伤、无法缓解她今后需要面对的艰难……”

        正如某网友在看了某学者力挺废除强迫卖淫罪死刑之言论后所评论的：当你们的女儿被强迫卖淫，当你们家破人亡的时候，你们还会着力渲染死刑的残忍、恐怖，并以此为理由要求废除死刑吗？你们为什么不将心比心去考虑受害者家属的悲戚心境呢？

        三、死刑废除应该考虑民意因素

        当前民众的态度不支持废除死刑。2008年德国马普研究所的调查表明,六成中国人支持死刑;2009年环球网的调查结果表明: 近91%的人反对废除死刑，认为废除死刑不利于震慑不法分子。

        支持死刑的一方认为，民意应有权力决定是否保留死刑。当废除死刑还未成为国家全体国民的社会共识时，跳过全民共识决定这一阶段而以各种手段让政府贸然停止死刑（或政府不经过民意的决策而停止死刑）并强迫国民接受要废除死刑，这不符合民主国家之程序，且漠视国家公民之人权。

        笔者认为，死刑废除应该考虑民意除了上述理由之外，还有如下理由：一方面，考虑民意有充分的人性基础，适应了人的报复本性，对犯罪的仇视与报复是深深植根于人性之中的。

        另一方面，死刑废除应该考虑民意还有更深层的意义，那就是缓解社会矛盾，在一定程度上找回社会上已经失去的凝聚力，在一定程度上树立政府的权威。众所周知，当今社会是一个充满冲突的社会，价值冲突、阶级冲突、性别冲突，处处有冲突。民众很难达到统一，政府很难树立权威，很难使民众产生认同感。

        但在某一方面我们是能够达成认同的，即基于严峻的犯罪事实，民众犯罪恐惧感加剧，每个人都视自己为潜在被害人时，他们就有了共同身份——被害人身份。在此背景下，如果刑事立法顺应民意，在民众力挺死刑时，国家不强制废除死刑，无疑促进了被害人身份认同。

        四、不应该忽视死刑的威慑意义

        根据David Garland教授的研究，1970年代以后，建立在实证基础之上的犯罪社会原因论难以真正找到犯罪的特殊原因，受该理论影响的教化主义政策并不能预防犯罪。在此背景下，新古典犯罪学派开始盛行，该学派引用古典犯罪学派的人类行为理念来解释犯罪行为，认为犯罪是一种利益与损害之衡量，远比仅一味地企图矫治犯罪人来得更宽广。新古典犯罪学派主要表现为理性选择理论。理性选择理论提倡强硬的犯罪镇压模式，强调刑罚的威慑效果。详言之，刑罚越严厉，有理性的人就越害怕，威吓作用就越大。而死刑是最严厉的刑罚，最具威慑力，能起到“杀一儆百”的作用。

        虽然，理论界对死刑的威慑力尚存质疑，但一些实践数据还是在一定程度上反映出了死刑的威慑效果。南京大学彭国新先生在其硕士论文《虚开增值税专用发票犯罪的现状、成因 及治理对策——以苏州地区为样本的分析》一文中所举虚开增值税专用发票罪的相关数据给我们诸多启示。文中数据在一定程度上表明，2011年生效的《刑法修正案(八)》取消虚开增值税专用发票罪死刑以来,引起了苏州市虚开增值税专用发票案件的高发。据统计,苏州全市公安机关自2008年至2011年4年内共立案查处虚开增值税专用发票案件 841 起,每年基本维持在平均 200 起左右。而到了2012 年,苏州全市公安机关已立虚开增值税专用发票案件1147起,超过了前 4 年此类案件总和,呈现爆发性增长态势。同时虚开金额也呈直线上升态势,虚开类案件呈现“量价齐升”局面。

        五、废除死刑过程并非一帆风顺

        死刑发展历史表明，虽然废除死刑是刑罚的发展方向，但这并不意味着其过程是一帆风顺的。以美国为例，20世纪最后30多年，美国刑罚的发展趋势出现了重大变化，有学者称之为“严厉革命”。美国一反过去二百多年刑罚领域的基本发展趋势，愈来愈求助于严刑峻法，刑罚的目的也愈来愈专注于惩罚、威慑罪犯，使之丧失重新犯罪的能力，而非改造自新。

        根据南开大学韩铁教授对美国刑罚发展历史的研究，自1970年代中期以来，在死刑存废问题上，美国不仅与其他西方国家分道扬镳，而且背离了自己曾经走过的司法之路。从美国宣布独立到1976年整整200年间，废除死刑的要求和运动虽然时起时落，但总的发展趋势与大多数西方国家一致，那就是逐渐走向废除死刑。

        然而，随着“严厉革命”在1970年代初的兴起以及公众之中支持死刑的人再次占据多数，美国终于偏离了这一趋势。1976年，在“格雷格诉佐治亚州案”中，美国最高法院裁定“死刑并不一定违反宪法”。如此一来，很多州便通过对死刑判决程序加以更为具体的规定和指导的方式，恢复了死刑。美国每年被执行死刑的人数逐渐上升，1977年为1人，1987年为25人，1997年为74人。1999年则高达98人，超过了1950年的人数。

        与欧洲废除死刑国家相比，美国的死刑变迁对我们更有借鉴意义。因为，中国与美国更具可比性：地域辽阔、人口众多、社会矛盾凸显，犯罪率高，治理实属不易。在此意义上说，以欧洲国家废死刑之经验来指导中国的死刑改革方向，显然是找错了参照对象。

贪污、受贿罪定性量刑的数额标准不该去掉

        修正案（九）草案把贪污、受贿罪定性量刑标准改了，废除了数额标准。按照现行刑法规定，贪污、受贿罪有几个数额规定：（1）个人贪污、受贿数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（2）个人贪污、受贿数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（3）个人贪污、受贿数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污、受贿数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（4）个人贪污、受贿数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

        官方在解读为什么要废除数额标准时，给的理由是加大惩罚腐败力度，响应十八大反腐败的号召。我个人认为此种解释值得检讨：废除数额标准究竟是加大反腐败力度还是弱化反腐败力度，尚难定论。

        学界亦大多认同废除贪污、受贿罪数额标准，很少有人提出商榷。令人感到欣慰的是，今年两会期间，终于有一位人大代表提出，这个数额还是不废除的好。这是挑战修正案（九）草案的一个比较有话语权的声音。这就是全国人大代表，内蒙古自治区检察院检察长马永胜同志。

        马永胜代表认为不能取消数额标准的理由和我的还不完全一样。我认为不能取消的理由是：取消了可能不利于反腐败。马代表则认为：目前贪污贿赂罪起点数额标准仍由立法明确规定为5000元，同时增加相应犯罪情节的规定，重点打击国家工作人员吃拿卡要的索贿行为，重点打击引诱、强迫、千方百计拉拢腐蚀国家工作人员的行贿行为，以弥补单纯数额规定之不足。马代表认为：如果把数额取消掉，就相当于取消贪污贿赂犯罪入罪数额标准，将会使刑事打击面过度扩大，使现有反腐败能力和司法资源难以承受。

        这个理由我是不认同的，因为现行刑法规定贪污、受贿罪一般是达到5000元才会受到刑事追究，他认为废除数额标准可能会导致贪污、受贿数额低于5000的也会受到刑事追究，进而扩大打击面。我有些不理解的是：这句话怎么会出自一位检察长之口，现在哪有官员贪污受贿5000以下的？他的这种担心完全没有必要。他的另一个理由我是赞成的：即“但如果提高数额标准，也不符合中央始终保持惩治腐败高压态势，坚持‘老虎苍蝇’一起打的要求。”马永胜表示，从反腐实践看，许多“老虎”，都是由“苍蝇”逐步量变到质变而成。“小腐败”不查，违背了对腐败“零容忍”“抓早抓小”的理念，将会导致腐败难以从整体上得到有效控制。

        我去年在《新民晚报》表达过我的观点：刑法明确规定数额，一方面对腐败官员有明确数额威慑，一方面司法机关办案也有确定法律依据。数额模糊化之后，势必带来两个后果，其一，对腐败分子来说，无法和自己的犯罪行为对比，难有威慑效果。其二，很可能不同地区有不同的司法解释，比如发达地区规定犯罪起点数额大，欠发达地区则相对小。同样是中华人民共和国的公职人员，地区不同刑罚不同，这就产生了不公平，也给司法实践中暗箱操作留下余地，在中国目前权钱交易、官官相护仍存在的社会背景下，值得商榷。

对收买被拐卖妇女、儿童罪，不该去掉特殊情况下的免罪情节

        现行刑法关于收买被拐卖的妇女儿童罪有一个免罪情节：即“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。”比如，甲男买了一个妇女为妻，后来女的说：“我想家了，让我回家吧。”男的比较善良，就让他回家了。最终这个案子还是被查处了，如果能够证明甲男不阻碍被拐卖的妇女返回原居住地，就可以不定罪。收买被拐卖的儿童也是这样。

        修正案（九）草案将收买被拐卖的妇女、儿童“可以不追究刑事责任”的规定修改为“可以从轻、减轻或者免除处罚”。这意味着，行为人如果收买被拐卖妇女儿童后，即使不阻碍其返回原居住地，对儿童没有虐待，不阻碍对其进行解救的，我们必须对其定罪，只是在刑罚这一块，可以减轻或免于处罚。

        官方观点认为，这么一改，可以更好地打击拐卖妇女、儿童犯罪现象，进而保护妇女、儿童的权利。我认为对此观点必须做两方面的商榷：

        一、官方的解释不符合拐卖妇女、儿童犯罪的生成规律。官方认为修改的一个理由是：没有买方就没有卖方。如果没有人收买妇女、儿童，卖方就没有市场，因此，把买方一律打击，一棍打死，全部定罪，就可以减少买方的数量，最后降低此类犯罪。我认为这种解释缺乏逻辑，它不符合现实，不符合犯罪学的相关研究。

        为什么一个国家会存在把妇女、儿童作为商品买卖这种现象呢，是仅仅因为有买家吗？中国对买卖妇女儿童犯罪设置高压，按照现行刑法规定，拐卖妇女、儿罪最低是五年有期徒刑，最高死刑，而且实践中也经常有死刑判决。2008年到2012年，最高法院检察院，公安部，司法部，还专门开展了为期四年的“打拐”专项行动，有些地方一次就判了几十个人。

        刑法这么高压，拐卖妇女儿童还是很严峻，为什么会这样？因此，仅靠刑法，不仅威慑不了拐卖妇女、儿童的犯罪分子，更威慑不了收买被拐卖妇女、儿童的犯罪分子。其实，拐卖妇女、儿童犯罪的真正原因不是因为有买方，而是为什么会有买方？我们抛开收买儿童的原因，因为这跟计划生育政策有关系，就不分析了。那么，一个男人为什么需要女人？为什么需要购买一个女人？

        男人需要女人的原因有两个：一个是自然因素。我们知道，动物到了一定年龄都会有他的欲望。还有社会原因，我们也知道，男人要传宗接代，中国文化有个“不孝有三，无后为大。”因此男人基于生理需求和社会责任感，他必须要有女人。

        男人为什么要购买女人？答案很简单，就因为男人没钱。在当今中国，一个男人只要有钱，肯定能够取到媳妇，至于男人的长相，年龄，即使到八十岁，有没有疾病也是次要的。有钱就有媳妇。男人买媳妇是因为没有钱。有人说，他没钱怎么能买呀？这是相对的，因为买媳妇花的钱很少，我们有的几千就可以买到，而娶一个就不止这点钱。因此，男人因为没有钱才会买媳妇。

        那么他为什么没有钱？这是关键。就因为政府经济政策失误，不能让他的男性有足够的经济基础体面地去娶一个媳妇。无论从生理需求还是社会责任看，一个男人都必须要个女人，他不抢、不偷，他买一个，国家却大刑伺候，公理何在？所以说，如果政府能够担当，考虑每一个男性公民的权利，让他们有很好的工作去赚取足够的钱，让他们能够体面地娶一个媳妇，就不会再有买家。没有买家就不会有卖家。

        在此意义上说，促使拐卖妇女犯罪的真正原因是一些男人缺乏经济基础。要想预防拐卖妇女犯罪，其根本对策是政府进行改革，发展经济，让光棍族脱光，这才是核心，而不是靠刑法把收买被拐卖的妇女的男人全部予以打击。

        二、可能事与愿违，反而不利于保护被拐卖的妇女、儿童的权利。犯罪学有个关于“人是经济人或理性人”的假设，认为人具有完全的理性，可以做出让自己利益最大化的选择。如果刑法规定，一个人收买女人为妻，或收买孩子以后，如果他不虐待小孩，不阻碍被拐卖妇女回家的，即使被查处到，也是可以不定罪的。那么，一些人买了妇女、儿童后就有可能善待他们，妇女要回家就让她回家，警察来解救也可能配合，因为即便这样他也可能不会受到刑事处罚。如果刑法把这条路封死了，只要你买了，即使你对这个女的再好，对小孩再好，也不阻碍其回家，也不虐待他，后来警方来解救，你也配合，但是都要定罪，从理性人假设来考虑，很多人就不会这么干了。被拐卖的妇女想回家不准许，因为她要报案就麻烦了；警察来解救，不能配合，因为一经查处就要定罪了。

        我认为，这一点我们立法者可能没有想到。实际上，收买被拐卖妇女、儿童的人大都是没办法的，往往还是很善良的。通过理性人的假设，给他们一条退路，即便警察来查处了，只有具备了不定罪的条件，我们就不处罚他们，这样可能对被拐卖的妇女、儿童更有好处。

        （本文经主讲人审订并授权发表，录音整理：刘灿，感谢见思行在上海微信公号的支持）