西方没有“异地回避”，为何中国的回避制度自古偏重血缘地缘

【编者按】

        朱永嘉在论史作品《读史求是》中，探讨了中国历史上有关反腐、纪检、监察等工作机制的运作，官二代教育，为官为政为人等话题。澎湃新闻经授权摘编其中关于回避制度的内容。

        我是因议论中国古代地方监察制度，才想到回避制度这个问题的，这二者的关系密不可分，因为监察制度是官员事后的监督和检查，是反腐的一个方面，它的另一方面是如何在制度设置上防患于未然。回避制度是为了预防腐败而设置的一种制度，东方与西方都有回避制度，然而各有特色，这与二者之间在社会历史文化上的差异有关。

        先说中国古代历史上的回避制度，设置时主要是从血缘和地缘关系来考虑的。早在汉武帝时，地方官任职，如刺史不得在本州任职，郡守、相国不得在本郡任职，县令、长不得用本县籍人，至于其佐贰掾属则皆为本地人。

        《汉书·京房传》讲到房为魏郡太守，自请得除用他郡人，因此可知汉时掾属无不用本郡人，而京房用他郡人之请，属于破格。杜佑在《通典》中也讲到汉县之丞、尉及诸曹掾，多以本郡人为之，只有守相受命于朝廷，不得在本州、本郡任职。由此可知西汉官员回避制度还比较粗糙。

        到东汉有“三互法”，《后汉书·蔡邕传》：“初，朝议以州郡相党，人情比周，乃制：婚姻之家及两州人士不得对相监临，至是复有三互法。”指有婚姻关系的出身于两州，不得交互为官，即丈夫不能在自己家乡和妻子家乡所在之州、郡为官，必须到第三地为官，这样可以避免利用乡党关系营私舞弊。

        到了清代，选官的回避就更加严格了，州郡地方官已不能自行聘用本郡人为其掾属，尽用他郡人。除了官员任职回避之外，还有司法审讯中的回避制度，《唐六典》在这方面便有明文规定，在其刑部篇之下第十六条：“凡鞫狱官与被鞫人有亲属、仇嫌者，皆听更之。”其本注云：“亲谓五服内亲及大功以上婚姻之家，并授业经师为本部都督，刺史、县令及府佐与府主，皆同换推。”

        这里避嫌的对象除了亲属关系之外还有师生关系，上下级同事关系在审案时，皆须回避。故随着时代的发展，官员任职和司法制度上的回避制度越来越细密，中国历史上比较严格而又周密的任职回避制度，当数明清两代。下面以明代为例详细说明。

        一是亲属回避。洪武元年（公元一三六百年）定，凡父兄伯叔任两京堂上官，子侄有任科道官者，皆对品改调，内外管属衙门官吏，有系父子、兄弟、叔侄者，皆以卑避尊，改调其他衙门。因为科道官是言官，因而与行政的堂上官之间需有亲属避嫌。在同一管属衙门为长官者，亲属要有回避，即父子、兄弟、叔侄不能在同一衙门系统办事。

        二是职务回避。户部的官员，不能用浙江、两江及苏松二府的人，因为苏松二府是明朝重赋的地区。洪武十八年（公元一三八五年）发生郭桓案，郭桓是户部尚书，问题出在税粮上，为了避嫌，苏松人不能为户部官，还包括不能用浙江人。实际上户部的吏胥都是绍兴人。

        三是司法回避。洪武时的《大明律》沿唐律之旧，也规定：“凡官吏于诉讼人内，关有服亲及婚姻之家，若得受业之师及旧友仇嫌之人，并听移文回避，违者笞四十。若罪有增减者，以故出入人罪论。”

        四是地区回避。洪武十三年（公元一三八〇年）时有南北更调的规定，《大诰三编》要求任官南北东西更调：“命吏部以北平、山西、陕西、河南、四川之人，于浙江、江西、湖广、直隶有司用之；浙江、湖广、直隶之人，于北平、山西、陕西、河南、四川用之。广西、广东、福建之人，亦于山东、山西、陕西、河南、四川有司用之。考核不称职及以事降谪者，不分南北，悉于广东、广西、福建汀、漳，江西龙南、安远、湖广郴州之地用之。”这是把三大任职区的官员交叉使用，贬谪者则于边远地区使用。至于广西这些地区属于例外，允许别府州县相兼选用。

        从这四个方面官员任用的回避制度，可以看到它的宗旨是打破以血缘与地缘为纽带所可能形成的互相包庇舞弊的利益关系，以保障中央政府的政策法令得以统一贯彻到各个地方和职能部门，这是中国传统的回避制度的特色。除了地方行政官员选任的回避制度以外，还有科场考试制度的回避。

        明代规定，无论乡试还是会试，科场官员如有弟子应试，亦应回避。在清代顺治年间发生过科场案，对科场考官的回避则更加苛严了。乡试的主考官不用本省之人，同考官亦不许用本省人，考试官员的子弟及姻亲俱令一体回避。

        中国的回避制度，是从司法与行政过程中，因亲属关系、地缘关系及其他人际关系可能引起执法不公而提起的回避制度，其着眼点偏重在血缘与地缘关系。西方的回避制度，则是在司法与行政过程中，因执法行政人员与此事件之当事人存在利害关系而提出回避。西方的回避制度中，只有亲属关系，不讲地缘关系。这个区别是二者经济方式上的区别。

        中国是以农业经济为主体，社会生产的过程离不开相应的地缘和血缘上的家族和姻亲关系。而西方是市场经济，商品交换的双方必须是独立和平等的关系，因此处理行政和司法事务时，必须与当事人没有利害关系，这样才能保证司法和行政的公正公平。在回避的着重点上东西方稍有不同，西方的回避制度最初从司法秩序起，逐步推行到行政。

        英国的普通法中规定：“法官在某个案件中拒绝行使审判权的一种特权和义务。由于法官与某一方当事人存在亲属关系或因案件的处理结果可能产生与其有关的金钱或其他利益，可能被怀疑带有某种偏见，因而不参加该案的审理。”（《牛津法律大辞典》）其着眼点是审判官与案件当事人有没有利益关系，是否会影响审判的公正，亲属关系是其中之一，但不限于亲属关系，所以任何人都不得在与自己有关的案件中担任法官。回避的目的是保证审判能在相关当事人心目中保留公正的形象，这是西方回避制度的起点，然后由司法回避，在逻辑上自然提出行政回避的问题。

        行政人员不能在作为公共利益的代理人的同时，又兼顾私人利益，更不能以权谋私，故在官商之间要有一道防火墙。所以行政回避制度是为了避免行政官员在行政过程中，偏袒某种私人利益，从而损害公众的公共利益。政府采购及项目建设，必须有一个招投标制度，便是为了防止行政人员以权谋私。

        为什么西方的回避制度中没有地缘关系方面的规定，因为市场经济是动态的流动经济，西方的国家是建立在联邦制的基础上，而中国是以农业为基础，是中央集权的统一国家，地方行政系统是中央的派出机构，为了保障国家的统一，故历来就有地缘籍贯上的回避制度。至于它向师生关系、上下级同事关系的延伸，都反映了中国社会的传统是建立在熟人关系之上，他还没有完全进入陌生人社会，或者在市场经济条件下，还保持着熟人关系，故在中国，在社会活动中，一个人的人脉和关系网还起着重要作用，现在有人称之为社会资本。故在中国历史上的回避制度便包括这方面的内容，它的目的是保持执法和行政的公正与公平。

        在革命战争时期和共和国建立的初期，我们废除了国民党政府的六法全书，因而传统的一些司法和行政制度也宣告终止，这样回避制度也就无形中取消了。我有一个朋友负责过全国地方志的编纂和汇总工作，他告诉我，从他看到的各地的地方志的记载，在民国以前，各县的县长没有本地人任职的情况，民国时有本地人任本地县长的案例，但不多。一九四九年以后，本地人任本地的县委书记和县长的事普遍起来了，它说明直到清代，地方官本籍回避制度是被严格执行的，在共和国成立初期，这个制度便荡然无存了。

        我们严格的法制建设是改革开放以后的事，二十世纪八十年代以后，从法制上讲，司法和行政回避制度在形式上已逐步在法律条文上建立起来了，但是否被严格执行那又是另一回事了。一九八二年宪法颁布以后，回避制度也开始受到关注，首先在司法程序上，在诉讼法中确立了比较完备的回避制度。

        在《中华人民共和国法官法》中，便有对诉讼法代理人回避的规定，这是指律师在诉讼过程中有回避的责任，在《民事诉讼法》中有当事人可以申请法官回避的规定，因为法官与当事人的某一方有利害关系。这些规定还是粗疏的，司法腐败还是不断出现。二〇一〇年两会期间，就有代表提出预防司法腐败的议案，最近高等法院便出台了这方面的具体规定。

        譬如最高法院出台的《关于人民法院在审判活动中防止人情的若干规定》、《关于对配偶子女从事律师职业的法院领导干部和审判执行岗位法官实行任职回避的规定》，就是为了在法官与律师之间建立一个隔离墙，防止司法审判中的腐败行为。

        因为法官是官员，律师在本质上是商人，是服务性行业，属于第三产业，它的使命就是为当事人从事法律诉讼的行为。如果丈夫是法官，妻子是律师，或者是律师事务所的法定代表人，或者是诉讼的中间掮客，那么就能包办诉讼了。故在官商两者之间设立一个隔离墙，对防止司法腐败有一定的作用，其限制亦有限，因为法官、律师是同一窝中出来的，律师与公安、检察之间亦有千丝万缕的关系，要完全防止因人情关系而影响案子处理的公正，还有很多路要走。我举司法回避的案例，只是证明我们已经开始并正在逐渐完备司法诉讼过程中的司法制度建设。

        由司法回避制度起始，必然引申到行政回避制度，比如《公务员法》和《国家公务员任职回避和公务回避暂行办法》都具体规定了行政回避的问题。回避的理由有涉及个人利害关系的，涉及本人亲属关系人的利害，以及其他影响公正执法的社会关系，诸如师生关系、同学关系、恩怨关系、贿赂等行为，诸如行政机关公务员处理相关案件时，私自会见另一方当事人，就可以申请公务员回避。这还只能说明我们已经开始注意行政回避的问题了，现在公务员在任职的问题上，也有地域的回避。

        《公务员法》的第六七九条规定：“公务员担任乡级机关、县级机关及其有关部门主要领导职务的，应实行地域回避，法律另行规定的除外。”这个除外是指少数民族的自治地区，这是我国特有的，也是我国历史传统在法制上的表现，目的便是防止行政权力与地方势力的融合。有了那么多司法和行政回避制度上的规定，是否真能预防官场一切腐败现象呢？这里便涉及两个问题，一个是监督是否到位，一个是官员有没有遵守法制、廉洁奉公的自觉，没有这两方面的条件，那么一切制度和规定，只能是挂在墙上的东西，或者是走形式的东西。

        关于监察制度是否到位的问题，由于我们的行政机构是自上而下宝塔式的等级结构，这样的等级式行政机构，在一元化的领导下，在各个层级都是一把手说了算的情况下，那就缺少平行机构之间的制衡和自下而上的监督。原中纪委书记刘锡荣曾深有感触地说：“上级监督下级太远，同级监督同级太软，下级监督上级太难，组织监督时间太短，纪委监督为时已晚。”（《凤凰周刊》，二〇一〇年第三十四期，《法治关键在官员畏法》）

        去年一年中纪委查处的案子从数量上不算少了，去年一年因土地征用拆迁受处分的有六千六百七十八人，受到党纪行政处分和移送司法机关处理的有一千八百二十七人，去年一年受到查处的县以上的干部五千零九十八人，这还不包括乡镇这一级，其中移送司法机关的县处级以上干部有八百零四人。从查处案子的人数上看，纪检部门对干部或者官员的监督不可谓不严了，被惩处的干部包括厅局一级，不可谓不高了，为什么在我们的干部队伍中，贪腐现象仍然层出不穷呢？除了监督不到位之外，还有没有更深层次的原因呢？也许与我们经济发展的模式有某种联系。

        二〇一一年六月