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75号咖啡 | 检察视野下的野生动物保护

2021-06-18 18:01

来源：澎湃新闻·澎湃号·政务

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法律沙龙

刑法修正案（十一）

新增第三百四十一条之三

修改前

修改后

【非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪】【非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪】非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

【非法狩猎罪】违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

【危害珍贵、濒危野生动物罪】非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

【非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪】违反野生动物保护管理法规，以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售第一款规定以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物，情节严重的，依照前款的规定处罚。

content

本期目录

一、立法理念：非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的保护对象和立法目的

二、法律思辨：非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的理解与适用

三、检察作为：检察机关如何织密野生动物保护法治网

检察视野下的野生动物保护

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2020年6月18日

孙文若邀请王恩海，杨建军，赵增田，马波，俞欢加入了群聊

本期召集人孙文若

崇明区检察院检委会专职委员

@所有人

2020年2月3日，习近平总书记在中央政治局常委会会议研究应对新型冠状病毒肺炎疫情工作时发表重要讲话，明确指出食用野生动物风险很大，“野味产业”规模庞大，对公共卫生安全造成了重大隐患。为了防范食用野生动物可能带来的公共卫生风险，2020年2月24日，全国人大常委会审议通过了《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》（以下简称《关于全面禁止非法野生动物交易等的决定》），明确禁止猎捕、交易、运输、食用陆生野生动物，该决定的通过表明了我国立法机关对于非法食用野生动物零容忍的态度。2021年3月1日，《刑法修正案（十一）》正式施行，新增第三百四十一条第三款非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪，这一规定标志着中国野生动物保护进入一个新的历史阶段。

一、立法理念：非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的保护对象和立法目的

检察视野下的野生动物保护

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本期召集人孙文若

崇明区检察院检委会专职委员

@所有人

在《刑法修正案（十一）》之前，我国刑法第三百四十一条已有两款规定对野生动物进行保护，那么此次新增的第三款规定与前两款所规定的危害珍贵、濒危野生动物罪及非法狩猎罪在立法目的上是否存在不同？立法原意是保护野生动物还是防范控制重大公共卫生风险的发生？

王恩海

华东政法大学教授

关于立法目的问题，全国人大常委会法制工作委员会副主任李宁2020年6月28日在第十三届全国人大常委会第二十次会议上所作的《关于

<中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）>的说明》（以下简称《说明》）中明确：“将以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售除珍贵、濒危野生动物和‘三有野生动物’以外的陆生野生动物，情节严重的行为增加规定为犯罪，从源头上防范和控制重大公共卫生安全风险”。显然，本次修订受新冠肺炎疫情以及《关于全面禁止非法野生动物交易等的决定》的影响，目的是防范控制重大公共卫生风险的发生。

赵增田

上海铁路运输检察院检察官

我赞同王教授的观点。滥食野生动物的陋习，不仅会对野生动物种群造成严重破坏，而且许多野生动物常常携带各种疫源疫病，给公共卫生安全埋下重大隐患。特别是新冠肺炎疫情的爆发，加重了公众对非法交易、滥食野生动物的忧惧。增设第三款规定，确实加强了对野生动物的保护，但更主要的目的是为了维护公共卫生安全、回应社会重大关切，从源头上防范和控制重大公共卫生风险。

俞欢

崇明区检察院检察官

的确《说明》中已经比较明确地表述了该款的立法目的，是为了有效防范重大公共卫生风险，切实保障人民群众生命健康安全。我补充一点，增设第三款规定从另一个角度来说，也体现了我国野生动物保护体系从关注野生动物的种群数量，逐步转向了关注野生动物保护背后人与自然共生的深层次问题。

杨建军

上海铁路运输法院法官

我非常赞同几位专家的观点。刑法第三百四十一条第一款规定主要是保护珍贵、濒危野生动物，目的是为了保护生物多样性；第二款规定主要是规制在禁猎区、禁猎期或使用禁用方法、工具的狩猎行为；此次，《刑法修正案（十一）》新增的第三款规定，是为了强化公共卫生刑事法制保障。刑法修改前后的变化反映了我国在生态环境资源保护上的理念变化，呈现出从最初的生物多样性保护观到生态系统一体化保护观，再到生物公共安全防治观的保护理念发展，体现了我国对生态环境资源法治保护的进步。

本期召集人孙文若

崇明区检察院检委会专职委员

@所有人

刑法第三百四十一条第三款禁止行为所针对的对象是“第一款规定以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物”。对于第一款中规定的“国家重点保护的珍贵、濒危野生动物”，现有的《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》有明确指向，即“包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种”。将上述野生动物排除后，第三款所规定的陆生野生动物具体是指哪些？

赵增田

上海铁路运输检察院检察官

依照全国人大常委会《关于全面禁止非法野生动物交易等的决定》，只要未被列入《畜禽遗传资源目录》的陆生野生动物，包括其人工繁育种群，均被禁止食用。以食用为目的猎捕、交易和运输的行为也同样被禁止。只有列入《畜禽遗传资源目录》的陆生野生动物的人工繁育种群，经检疫合格后，方可食用。此处 “其他陆生野生动物”的外延我认为应当参考《关于全面禁止非法野生动物交易等的决定》，是指被列入《畜禽遗传资源目录》以外的，其他所有的陆生野生动物。当然，受历史文化、传统习俗、饮食习惯的影响，食用野生动物的行为，与之前社会关注的“大学生掏鸟案” “深圳鹦鹉案”等相比，更具有普遍性。社会对有些野生动物的食用甚至已经习以为常，如果直接动用刑罚制裁，会背离一般的社会认知。所以，司法实践中，在处理该类行为时，更要坚持刑法的谦抑性和补充性，如果行政处罚等手段足以抑制违法行为，就不必将其作为犯罪处理。

马波

上海市绿化和市容管理局

我和赵增田检察官的意见一致。结合全国人大《关于全面禁止非法野生动物交易等的决定》的要求，考虑到行政违法和刑事犯罪的衔接，可以确定第三款所规定的野生动物的范围：即是指除属于水产品和列入《畜禽遗传资源目录》的其他动物。从我们行政执法的角度，只要是上述范围以外的动物均认定为违法。当然入刑时，还需要证明用于食用的野生动物是在野外环境自然生长繁殖的。

王恩海

华东政法大学教授

对此，我有不同的观点。新增加的非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的犯罪构成要件包括“违反野生动物保护管理法规”，这其中最为重要的法规是野生动物保护法和陆生野生动物保护实施条例。野生动物保护法第二条规定：“本法规定保护的野生动物，是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物”。陆生野生动物保护实施条例第二条规定：“陆生野生动物，是指依法受保护的珍贵、濒危、有益的和有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物”。同时，新罪就对象进一步限定为“第一款规定以外的在野外环境自然生长繁殖的”，因此本款的犯罪对象应具有如下三个要件：（1）除已被相关司法解释明确的第一款中的“国家重点保护的珍贵、濒危野生动物”；（2）列入“三有”保护名录的动物；（3）在野外环境自然生长繁殖。另外，在认定本罪的对象时，还需要强调与第一款很大的不同是，第一款的对象包括“驯养繁殖的物种”，而本罪的对象仅限于“在野外环境自然生长繁殖”，不包括驯养繁殖的物种。我认为，解释法律文本应当以法律规定的文本为准。如果将所有的陆生野生动物都列入保护范畴，如为食用而抓获蝉的幼虫的行为，将被追究新罪的刑事责任，这可能难以为社会公众接受。“大学生掏鸟案”“深圳鹦鹉案”就引发了社会公众的广泛讨论，很多社会公众不理解裁判结果，要求司法工作人员加强说理，提升解释法律的能力。

俞欢

崇明区检察院检察官

我不太认同王教授的观点。关于本罪规定的保护对象，我和赵增田检察官一致。对于第三款的保护对象，有两种观点，观念分歧的核心在于是否采用野生动物保护法对野生动物所作的法律定义。一种观点认为，第三款所规定的野生动物只包括“三有”野生动物、地方重点保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录三的物种并在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物。另一种观点则认为，第三款所规定的野生动物，不能仅仅限于野生动物保护法的规定，原因在全国人大的《关于全面禁止非法野生动物交易等的决定》已经对陆生野生动物的内涵进行了扩张，故应涵盖除珍贵、濒危的陆生野生动物以外的全部自然生长繁殖的陆生野生动物。我认为，第三款的保护对象，应该更加宽泛一些，包括在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物。因为不论是“三有”野生动物也好，或者是一般的陆生野生动物，都有携带病毒的可能。如果将一般的陆生野生动物排除在外，那么对于本罪的立法目的，即生物安全保障的实现可能会有所影响。至于如何避免打击面过宽而与公众情感相悖，可以考虑从情节入手。

本期召集人孙文若

崇明区检察院检委会专职委员

@所有人

关于保护对象，还有一个小的问题：新增第三款非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪并没有将鱼类等水生野生动物列入该款规制范围，这是立法上的疏漏，还是有意为之？

赵增田

上海铁路运输检察院检察官

水生动物对人类在重大疫病共患和传播上具有极高的安全性，对此，全国人大常委会法工委经济法室副主任杨合庆在答记者问时作出了解释。捕捞鱼类等天然渔业资源是一种重要的农业生产方式，也是国际通行做法。对水生野生动物的保护，如果属于珍贵、濒危水生野生动物，按照野生动物保护法和水生野生动物保护实施条例的有关规定管理；而珍贵、濒危以外的其他水生野生动物，可按照渔业法有关法律法规规定管理。刑法上也已经设置危害珍贵、濒危野生动物罪与非法捕捞水产品罪两个罪名加以保护，因此无需再将水生野生动物列入该款规制范围。

俞欢

崇明区检察院检察官

确实，从现有的病毒携带及传播途径来看，更多聚焦于陆生野生动物而非水生野生动物，从生物安全的角度，该款规定将对象限定在陆生野生动物，我觉得这是合理的。此外，《关于全面禁止非法野生动物交易等的决定》与野生动物保护法、渔业法及地方性法律法规相互衔接，已经共同形成保护水生野生动物的制度合力，也不存在法律的缺位。如对于非法捕捞水产品的行为，刑法第三百四十条已有明确规定。同时，长江十年禁渔期已开始实行，对于非法捕捞水产品罪，检察机关也会充分行使刑事和公益诉讼的检察职能，做好长江流域水生野生动物的保护。

二、法律思辨：非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的理解与适用

检察视野下的野生动物保护

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本期召集人孙文若

崇明区检察院检委会专职委员

@所有人

刑法第三百四十一条第三款规定以“违反野生动物保护管理法规”规定作为前置条件，犯罪成立是否需要以违反相关行政法律法规为前提条件？

杨建军

上海铁路运输法院法官

刑法第三百四十一条第三款规定属于行政犯，入罪的前提必须是违反了行政法的相关规定。但这里我们要注意的是 “违反野生动物保护管理法规”不应简单理解为入罪的前提，而必须是该行为已经受到了行政处罚。“违反野生动物保护管理法规”主要是对陆生野生动物的范围限定，而不是对违法行为的限定，也即是本罪所保护的陆生野生动物的范围必须以行政法规的规定为前提。所以，本罪入刑处罚并不需要以受到行政处罚为前提。

赵增田

上海铁路运输检察院检察官

首先，我们要准确理解“违反野生动物保护管理法规”。现行的野生动物保护法没有禁止以食用为目的猎捕、交易、运输“三有”野生动物和不受保护的陆生野生动物，仅规定“三有”野生动物要有合法来源和检疫证明。全国人大常委会通过的《关于全面禁止非法野生动物交易等的决定》扩大了法律调整范围，确立了全面禁止食用野生动物的制度，包括人工繁育、人工饲养的陆生野生动物。所以对于野生动物管理法规的理解不能仅仅局限于现行的野生动物保护法，还要考虑《关于全面禁止非法野生动物交易等的决定》的内容。至于二者不协调之处，目前野生动物保护法在修订之中，相关内容已经有委员提出了修改意见。

本期召集人孙文若

崇明区检察院检委会专职委员

@所有人

除了以“违反野生动物保护管理法规”规定作为前置条件，刑法三百四十一条第三款所规定的“以食用为目的”也是刑法首次。那么，在实践中该如何把握“以食用为目的”？还有一个问题是，若是以药用、饲养、宠物交易、动物表演等为目的实施第三款规定行为，同样可能造成与“以食用为目的”相同的危害结果，这些情况是否也要纳入刑法规制？

赵增田

上海铁路运输检察院检察官

本罪属于目的犯，即“为了食用”。食用并不限于自己食用，还应该包括为盈利而售与他人食用。结合《关于全面禁止非法野生动物交易等的决定》的内容，日常生活中，为了制作标本、利用皮毛、赠送他人、制作工艺品，或用于科研、药用、展示等特殊情况，我认为应该排除在本罪的刑法规制之外。因为，法谚云“法律不理会琐细之事”，将本罪的适用仅限缩于“以食用为目的”方能体现立法的科学性。

王恩海

华东政法大学教授

“以食用为目的”是本罪的目的，在处理具体案件时，必须要有证据予以印证，该目的与绑架罪中的“以勒索财物为目的”，走私淫秽物品罪中的“以牟利或者传播为目的”相同，不需要行为人实现，只要有证据证明其猎捕、收购、运输、出售行为的目的是为食用即可。关于出于其他目的而实施猎捕、收购、运输、出售行为的行为，我同意赵增田检察官的意见，不构成本罪。若构成其他犯罪的，可追究其他犯罪的刑事责任，如对以药用为目的而实施的相关行为，可以考虑生产、销售伪劣商品类犯罪，妨害药品管理罪等罪名。

马波

上海市绿化和市容管理局

我同意前两位的观点，对于不同的目的，应当分情况探讨。若不是“以食用为目的”的情况，可以通过刑法以外的行政法规规制和处罚。

俞欢

崇明区检察院检察官

我有不同的观点，若仅规制食用目的，显然不利于对于非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物犯罪的打击。关于除“食用”目的外的其他非法利用上述野生动物行为的规制，从长远保护的角度看，可将刑法第三百四十一条第三款的“食用”目的更改为以“非法利用”为目的。“非法利用”的内涵可通过司法解释予以明确，将食用、交易、娱乐表演等各种非法利用目的均纳入其中。这样既能够在一定程度上实现野生动物保护的全面性，也使得此类行为受到了刑法上应有的否定性评价。

本期召集人孙文若

崇明区检察院检委会专职委员

@所有人

对于第三百四十一条中第一款、第二款中的“情节严重”，《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》进行了具体规定。其中，第三条规定，非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物具有下列情形之一的，属于“情节严重”：（一）达到本解释附表所列相应数量标准的；（二）非法猎捕、杀害、收购、运输、出售不同种类的珍贵、濒危野生动物，其中两种以上分别达到附表所列“情节严重”数量标准一半以上的。第六条规定，违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法狩猎，具有下列情形之一的，属于非法狩猎“情节严重”：（一）非法狩猎野生动物二十只以上的；（二）违反狩猎法规，在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎的；（三）具有其他严重情节的。但是对于第三款规定，具体是什么样的情形才属于该款的“情节严重”，尚无相关解释进行具体规定，那么对于该款规定的“情节严重”如何认定？

王恩海

华东政法大学教授

在具体司法解释未出台之前，对本罪第三款“情节严重”的界定，可参考第一款的相关司法解释。但考虑到对象的不同，在解释时，应适当提高入罪标准，毕竟，本罪的法定刑（三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金）远远低于第一款的法定刑（五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产）。在“两高”出台解释前，为保证司法适用统一，公检法机关可以参考第一款解释以及当地的具体司法实践，明确具体要求。

杨建军

上海铁路运输法院法官

我有不同看法，我认为第一款和第三款的法定刑差异较大，而且第三款明确了依照前款即第二款的规定处罚，二者在法定刑上是一致的。同时，第三款在某种意义上来说属于广义的非法狩猎行为，所以在相关司法解释未出台的情况下，我认为第三款中“情节严重”的判断标准参照第二款中“情节严重”的认定标准更为合理。例如，以食用为目的，非法猎捕二十只以上“三有”陆生野生动物的，可以认定为“情节严重”。同时将受过行政处罚后的二次或多次行为纳入情节严重范围。此外，在“情节严重”的判断标准中需特别强调此类行为对公共卫生安全的影响。

赵增田

上海铁路运输检察院检察官

对“情节严重”的认定，可以从主观恶性和社会危害性两方面来考量。从主观恶性来看，如行为人曾因该类行为被行政处罚三次后仍怙恶不悛就可以考虑为情节严重。就社会危害性而言，本罪是复杂客体，既有对野生动物资源的保护，也有公共卫生安全。对此可以参考“两高”《关于依法惩治非法野生动物交易犯罪的指导意见》第九条的部分规定，包括行为手段、对野生动物资源的损害程度和食用涉案野生动物对人身体健康的危害程度，后者主要指是否存在引起重大疫情或者有引起重大疫情风险。例如一些野生动物携带的病原体较多，食用可能对人身体健康影响较大，可以考虑为情节严重。当然，对野生动物资源的损害程度、食用涉案野生动物对人体健康的危害等专门性问题，需要由专业机构或者专门知识的人出具认定意见。此外，如果有组织、经营性地进行该行为或者形成产业链的，也可视为情节严重。

三、检察作为：检察机关如何织密野生动物保护法治网

检察视野下的野生动物保护

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本期召集人孙文若

崇明区检察院检委会专职委员

@所有人

本次《刑法修正案（十一）》通过增设新的罪名、扩充新的罪状，进一步扩大了对野生动物的保护范围。我们检察机关该如何办理此类案件，实现法律效果与社会效果的统一？

王恩海

华东政法大学教授

《刑法修正案（十一）》对野生动物保护的立法调整必将带来司法实践的变化，这就要求司法工作人员在处理具体案件时，应重视裁判的规范指引功能，如此方能让社会公众认同裁判结果，维护、提升司法机关的公信力。

赵增田

上海铁路运输检察院检察官

针对此类犯罪，检察机关要进一步与市场监管、自然资源、海关等职能部门加强交流互动，建立完善信息共享、联动执法的协作办案机制，加强行刑衔接，提升执法效能，形成打击合力。

杨建军

上海铁路运输法院法官

刑法第三百四十一条第三款在适用时很容易导致刑罚的过度适用。对于一般民众，这种刑罚带来的负面性“烙印效果”，很难让其回归一般的正常社会生活，所以对普通民众应慎用该罪处罚。因此，对此类行为需要考虑刑事打击的适当性、必要性和相称性，也就是要秉持刑罚谦抑性原则。因此，对第三款的法律适用，原则上应坚持行政处罚优先。特别是前期，应以法治宣传教育为主，只要行政处罚能达到惩戒目的的，就无需采取刑罚手段，只有在涉及重大公共卫生安全或有重大公共安全风险之时才适用该刑罚。

马波

上海市绿化和市容管理局

建议在行政处罚与刑事处罚之间建立良好的梯度衔接，对积极补偿野生动物资源损害的当事人，可以依法从轻减轻处罚。在适用宽严相济的刑事政策的同时，也不能免除对破坏资源的行为的经济处罚和资源损害赔偿责任。

本期召集人孙文若

崇明区检察院检委会专职委员

@所有人

今天，各位专家学者围绕《刑法修正案（十一）》第三百四十一条新增第三款规定，对非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的保护对象和立法目的、理解与适用，以及检察机关如何更好地办理此类案件进行了充分的研讨。通过观点的碰撞，让我们对《刑法修正案（十一）》第三百四十一条新增第三款有了更加充分的认识和了解，也为今后的司法办案提供了指导方向。感谢各位嘉宾的精彩发言！