最高检释疑抗诉最大老鼠仓案：应按“情节特别严重”量刑

        基金经理是一个承载投资者、基金公司信任的岗位，而深圳博时基金公司原基金经理马乐却辜负了这份信任，他利用未公开信息非法交易10.5亿余元，获利1883万余元。马乐案亦被称作史上“最大老鼠仓”案。

        2014年3月，马乐被一审法院以利用未公开信息交易罪“判三缓五”后，引发社会各方关注。2014年，在不同诉讼阶段，深圳市检察院、广东省检察院、最高人民检察院均对马乐案进行抗诉。为何三级检察机关都对这一判决“说不”?

操作三账户，累计成交金额10.5亿

        “承办马乐案，对检察官的专业素质考验是很大的。”今年2月9日，马乐案公诉人、深圳市检察院公诉二处检察官黄锐意在接受本报记者专访时表示。

        黄锐意说，利用未公开信息交易罪是2009年刑法修正案(七)中新增的罪名，在出台之初，实践中并未出现这类案例。最近两三年，广东、上海等地才出现此类案例。

        据了解，“80后”马乐，在硕士毕业后任深圳博时基金公司旗下“博时精选”股票证券投资基金经理。2011年3月至2013年5月，他利用其控制的“金某”“严某进”“严某雯”证券账户先于(1至5个交易日)、同期或稍晚于(1至2个交易日)其管理的“博时精选”基金账户，非法买入相同股票76只;累计成交金额10.5亿余元，获利1883万余元。

        2013年6月，深圳市证监局对马乐涉嫌利用未公开信息交易行为进行稽查发现，马乐通过不记名神州行卡电话下单，操作了上述股票账户。马乐获巨额利益，因其知悉“博时精选”基金交易的标的股票、交易时点和数量，对基金有完全的控制权。而基金标的股票、交易时点和数量，属于刑法第180条第四款规定的内幕信息以外的“其他非公开信息”，故认为马乐涉嫌犯罪。2013年7月，证监会冻结马乐案件中涉案股票账户资金。同年7月17日，马乐到深圳市公安局投案自首。

        2014年1月，深圳市检察院就马乐案向深圳市中级法院提起公诉。同年3月24日，深圳市中级法院一审以利用未公开信息交易罪，判处马乐有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金1884万元，同时对其违法所得1883万余元予以追缴。

        马乐案“判三缓五”的判决引起广泛关注，不少人认为马乐案“量刑过轻”，有可能放纵犯罪。

一审后抗诉:“适用法律错误导致量刑明显不当”

        “我们认为一审判决适用法律错误，导致量刑明显不当。”黄锐意说。

        记者了解到，依据刑法第180条第一款对“内幕交易、泄露内幕信息罪”的规定，犯罪“情节严重”的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金;“情节特别严重”的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。依据刑法第180条第四款对“利用未公开信息交易罪”的规定，基金管理公司从业人员，利用未公开信息，违反规定从事相关证券交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。

        “刑法第180条第四款中的‘情节严重，依照第一款的规定处罚’中的‘情节严重’，是利用未公开信息交易罪的入罪门槛。量刑时，应全部援引第一款所规定的两种量刑情节。”黄锐意认为，马乐利用未公开信息交易的时间跨度长、交易金额及获利特别巨大、社会影响恶劣，应依照“情节特别严重”的量刑档次来处罚。考虑到马乐有自首、退赃情节，按照最高法的量刑指导意见，法院对其判处三到五年的有期徒刑是合理的，但判处有期徒刑三年并适用缓刑则明显与其“情节特别严重”的犯罪行为不相适应。

        2014年4月，深圳市检察院收到马乐案一审判决后，经过讨论认为，该判决适用法律错误、量刑明显不当，于是就该案向广东省高级法院提出抗诉。黄锐意介绍，在收到马乐案判决书10日内，该院将《抗诉书》交给深圳市中级法院，中级法院连同本案的案卷材料一并递交给广东省高级法院。广东省高级法院收到后，给广东省检察院发出《调阅案卷通知书》，并把案件材料送达省检察院相关办案人员。

        2014年8月，广东省检察院在审查之后支持了深圳市检察院的抗诉。该院认为，对刑法第180条第四款中“情节严重的，依照第一款的规定处罚”，这里的“依照”，即“全部参照”第一款规定的“情节严重”和“情节特别严重”的不同量刑档次，据此，马乐应认定为“情节特别严重”。

        2014年9月22日，马乐案二审在广东省高级法院开庭。控辩双方焦点主要集中在马乐的行为应认定为“情节严重”还是“特别严重”。广东省高级法院认为，刑法第180条第四款只规定了利用未公开信息交易罪“情节严重”的量刑情节，并未规定本罪有“情节特别严重”情形。

        2014年10月20日，广东省高级法院终审裁定驳回抗诉，维持原判。

最高检抗诉:“依法履行法律监督职责”

        马乐案终审裁定发出后，再次引发舆论关注。

        广东省检察院认为该终审裁定确有错误，于2014年11月27日提请最高检抗诉。2014年12月8日，最高检检委会研究认为，本案终审裁定法律适用错误，导致量刑明显不当，决定按审判监督程序向最高人民法院提出抗诉。

        “对本案的抗诉，实际上是检察机关在依法履行法律监督职责。”最高检公诉厅起诉二处处长张晓津告诉记者，对马乐案的办理，关系到投资者对证券市场的信任和对投资的信心。检察机关要通过这个案件的办理维护证券市场秩序，维护金融管理秩序。

        在张晓津看来，最高检对马乐案提出抗诉，也是要通过该案向社会传递一个信息:刑法第180条第四款“利用未公开信息交易罪”有两个量刑情节:“情节严重”和“情节特别严重”。要保证法律的统一正确实施。

        张晓津分析说，根据刑事诉讼法和相关司法解释的规定，对于最高检抗诉的案件，法院应当组成合议庭重新审理。法院对于抗诉案件可以裁定维持原判;对事实不清、证据不足的，可以发回重申;认为事实清楚，证据确实充分，适用法律错误或者导致量刑不当的应依法改判。

法学专家:“适用缓刑不足以实现报应和预防目的”

        对马乐案中所涉及的焦点问题——刑法第180条第四款是否适用第一款中“情节特别严重”的量刑情节，专家怎么看?

        “刑法第180条第四款的‘情节严重’，只是利用未公开信息交易罪的犯罪构成要素，量刑时应引用第一款所规定的全部法律情形。”中国政法大学教授阮齐林告诉记者，罪刑法定原则要求法定刑必须是明确的，所以，刑法条文的后款在援引前款法定刑时，在没有特别说明的情况下，一定引用的是全部法定刑;如果是部分引用，一定会有明确的表述。

        阮齐林认为，从司法实务看，如对刑法第285条第三款规定的“提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪”，也是后款援引前款的法定刑的情形，前款也是两种量刑情节。对此，两高有司法解释，这种情形下，后款应援引前款的全部法定刑。所以，刑法第180条第四款“依前款处罚”即依前款全部法定刑处罚。

        此前，马乐的辩护律师刘子平曾向媒体表示，“老鼠仓”案里，基金经理们很多时候信息是靠自己分析判断的，其获得的渠道与内幕交易不同，因此，“危害结果也没有内幕信息犯罪那么大”。

        “基金公司应负有的忠诚义务，比掌握内幕信息的上市公司应该更多。‘老鼠仓’行为，实质是受托人违反忠实义务，性质特别严重。”中国人民大学教授刘俊海告诉记者，基金投资者是信托法中的委托人与受益人，基金管理公司是投资者的受托人。股票投资者通过上市公司财报等了解情况，直接买卖股票;而基金投资者是把钱交给基金公司去交易。这意味着，基金投资者对基金经理的信任要高于对上市公司的信任。

        “这两个罪的社会危害性没有太大差别，甚至利用未公开信息交易罪的社会危害性和主观恶性更重。”阮齐林告诉记者，内幕交易、泄露内幕信息罪具有偶然性，获利具有不确定性。而“老鼠仓”犯罪行为，因犯罪人掌管着庞大资金的投资动向，其行为有反复性、背信严重性、获利确定性的特点，行为人只要“搭便车”绝大多数会获利，获利数额也往往很大。

        在阮齐林看来，对于交易次数多、交易额和获利特别巨大的利用未公开信息交易罪行，适用缓刑，不足以实现刑法报应和预防的目的。

        “我国实行二审终审制，所以，马乐案在广东省高级法院终审裁定维持原判后，后面的抗诉便属于审判监督程序，并不影响二审判决进入执行阶段。”黄锐意告诉记者，目前马乐应处于缓刑考验期。