中国要不要加入《国际能源宪章条约》?

        “一带一路”框架下的对外投资中，能源的分量很重。尽管眼下国际油价走低，全球对能源消费的需求刚性将继续存在；像高铁一样，能源投资关乎国内和国外的广泛产业链。境外能源投资，不是要不要做的问题，而是如何保护项目的稳定运营、如何获利的问题。

        “少一点地缘政治、多一点规则保障。”这是所有的全球性和地区性能源治理机制承诺的追求。2015年5月，国际能源宪章条约(International Energy Charter Treaty) 部长级将在荷兰海牙举办部长级会议。其目标之一是，参与国政府签署新的条约。 包括中国在内的八十多个国家的专家团队参与了条约文本的修订。新的宪章条约、贸易修正案及相关文件也已被翻译成中文。 那么问题来了，中国是选择成为正式成员还是继续作为观察员参与宪章条约？

缘起

        国际能源宪章的历史，可以追溯到1991年西欧国家主导的《能源宪章》 （Energy Charter）。在该政治宣言的基础上，1994年开放签字的《能源宪章条约》(Energy Charter Treaty)被赋予了国际法的地位。

        宪章诞生的地缘政治背景是：冷战行将结束，西欧国家追求与东欧、俄罗斯及前苏联加盟共和国之间建立起稳定的能源合作关系。宪章力求在少数多边的框架下，建成一个具有国际条约所具有的约束力机制，为稳定成员国间的能源投资、贸易和过境提供国际法保障。成员国政府必须承担主权义务。

        宪章是对业已存在的国际能源治理机制的补充。能源产品与服务的跨国投资和贸易规则，就像广义的商品和服务一样，存在三种治理模式：一是以投资保护条约为基础的双边安排；二是以GATT/WTO广泛多边条约为蓝本的广泛多边安排；三是以类似国际能源机构(IEA)、欧佩克（OPEC）、国际可再生能源机构(IRENA)、G7、G20 等诸多少数多边安排。前两类安排属于国际经济法中的“硬法”（hard law），第三类安排下形成的规则，虽然属于“软法“ （soft law）或者仅仅是意向性宣示，但能够影响硬法的适用性。

        至今，宪章条约的五十个成员国，以欧洲和前苏联国家为主（俄罗斯在2009年正式退出），所以，其历史上被习惯性地称为欧洲或欧盟能源宪章。美国、加拿大、印尼等能源大户是观察员国。而中国、沙特阿拉伯等中东石油出口国、委内瑞拉等是受邀参与观察员(observers to the energy charter conference by invitation)。中国的亚洲邻国中，日本、蒙古、阿富汗则是正式成员国。更多的亚洲国家在研究是否加入。

功能

        能源宪章条约的文本包括八个部分，五十条内容。其中，在WTO没有对能源和资源的贸易单列规则的情形下，宪章条约的主要法律作用目标是为能源跨国投资人提供法律保障。 条约框架下的投资仲裁机制，除了《解决国家与他国国民间投资争端公约》、联合国贸易法委员会等普遍适用的机制之外，还明列了斯德哥尔摩商会仲裁院的选项。简而言之，这些机制为在一国投资的外商起诉所在国政府（而不是直接涉及纠纷的企业）提供国际法保障。

        作为全球投资和贸易规则演变的一部分，如今，宪章试图规范成员国在能源的贸易、投资促进与保护，以及能源效率与环境相关的议题上—— 边境前、边境上、边境内——所有的法规和政策环节。也就是说，条约为成员国设计国内能源法规提供了原则性蓝本。

        到目前为止，能源宪章条约在国际投资仲裁中的知名度不高，原因之一是累计只有六十一款国际仲裁案以该条约为主要依据。也就是说，多数投资争端，还是在双边投资保护条约及其它框架下解决。

尤科斯vs 俄罗斯联邦政府

        2014年7月，海牙常设仲裁法院（(Permanent Court of Arbitration)做出最终裁决——俄罗斯政府应向此前被其没收的尤科斯石油公司(Yukos)的原股东赔偿超过500亿美元的损失和诉讼费用。 虽然判决数额仅为原告诉求的一半，这是迄今所有国际经济仲裁案件中判决最高的额度。

        “尤科斯原股东vs俄联邦政府”的这个仲裁案，起源是尤科斯公司在2006年被俄宣告破产后，部分原公司的资产持股人在2007年提起国际诉讼。双方同意在海牙海牙常设仲裁法院进行仲裁程序，以能源宪章条约为基础处理。俄罗斯在2009年10月19日正式退出了能源宪章条约。但是根据宪章中的规定，俄罗斯联邦政府有为此日期前二十年间在该国发生的外国投资负法律责任的义务。

        该项裁决，被国际经济法界广泛认为是开了一个先例。其后续发展——是和解，还是在俄联邦政府拒绝支付的情形下，其海外资产是否被冻结，或以其它的措施结案——还有待观察。

中国的选择

        数十年来，提高中国在国际能源治理机制中的“话语权”,一直是国内专家学者们的呼吁。从宏观的角度看，国际能源治理是一个不断摸索的过程。一国（或一方）所认定的规则，在另一国（方）可能被定性为政治。这是一种正常现象。能源宪章条约赋予外国投资人向投资对象国政府提起诉讼的直接权利。是否、如何运用这个保障投资人的工具，对各方都是一种平衡多种利益的选择过程。全面参与，应是选项。

        同时，几乎所有的投资仲裁案件都是富有争议的。宪章条约提供的投资保护机制，也不可避免地必须应对它到底是保护外资进入一个市场还是保护某个市场不让外资进入的质疑或者说争论。“友好协商”是理念性的表述；涉及到资产纠纷，则必须有对错、输赢的结论。

        从微观的角度看，《能源宪章条约》在中国的国际能源合作讨论中，仅仅是被少数专家学者们提及的机制。俄政府在2014年（俄罗斯被欧美制裁）夏天被宣布败诉，又很难不引起地缘政治因素在起作用的分析。所以，出现中国应“慎重行事”之声，不难理解。毕竟，加入了新命名的《国际能源宪章条约》意味着它既赋予了中资能源企业自动状告外国政府的选项（有利于保护中资企业的海外能源项目运营），同时也带来了中国政府被外资能源企业自动起诉的可能（除了商业风险外，还有国家名誉风险）。

        到目前为止，我国为数不多的与能源宪章条约秘书处的交流，基本上还停留在少数学者和政府官员的范畴。即便是学者专家们，也缺乏对既往案例的经验性研究。鲜见对外能源投资企业代表参与，告诉学者和政府，什么样的条约保护才有利于它们在境外经营政策环境的稳定。这是一种较为严重的缺憾。毕竟，公司才是投资条约保护的直接受益方和责任人。对一家从事跨国能源投资的企业而言，将包括宪章在内的投资纠纷解决机制纳入其尽职调查的范畴，落实到每一项贸易和投资合同的细则，才是真正的“话语权”。

        最后，与秘书处的接触，代替不了与其它国际能源条约参与国政府的双边谈判，前面的任务很繁重。谈判的过程也是深入了解条约所赋予的权益和义务的过程，关键在于如何提高谈判的质量。围绕国际能源治理，我国不能总是停留在呼吁重视中国和其它后发国家的立场、或者以“交学费”应对投资损失的尴尬局面。只有当企业、法律实务与国际政治学术界、政府职能部门之间在“我们要什么”这个问题上取得高质量共识的情形下，我们所追求的国际能源治理话语水平才能真正提高。

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本文的基础是作者应邀2015年1月26日国家发展改革委能源研究所举办的“能源宪章与全球能源治理国际研讨会”上的发言。