最高检机关报刊学者观点：可将指导性案例上升为司法解释

        【编者按】

        1月13日，最高检机关报《检察日报》刊发多位律师和学者的观点文章，以“案例指导制度可弥补法律不足”为题专题探讨了我国的案例指导制度。中华全国律师协会刑事业务委员会副主任、北京市德恒律师事务所主任律师李贵方认为，案例指导制度可以及时有效地缓解和弥补法律修改方面的压力和不足，可将指导性案例上升为司法解释。以下是李贵方的文章。

        从司法实践角度看，案例指导制度可以及时有效地缓解和弥补法律修改方面的压力和不足。在成文法国家，普遍遇到的问题是:法律条文过于抽象，难以涵盖现实生活的复杂情况;而从法律的稳定性及修法程序的严肃性考虑，又不能动辄修法，朝令夕改。因而法律条文与社会现实需要之间的矛盾就不断涌现，有时还很尖锐、突出。以我国刑法的诈骗犯罪为例，除传统的诈骗罪外，合同诈骗、信用卡诈骗、集资诈骗、贷款诈骗、保险诈骗等等，已不下十个罪名。而现代社会发展是如此迅猛，新的诈骗手段层出不穷，如电信诈骗、网络诈骗等等，已有的法律条文总是很难涵盖。想通过立法修改解决类似问题往往是滞后的。反观英美刑法，盗窃、诈骗这类犯罪的新手段，往往通过判例就可以定罪判刑，并被以后的类似案件所引用。实际上，其成文法已规定了盗窃、诈骗等犯罪的基本构成要件，而法官根据现实生活中出现的新手段、新工具、新方法等及时在司法中加以说明和阐释，比如，认定信用卡、储值卡、积分卡等都属于盗窃、诈骗罪所侵犯的对象，属于这些犯罪所侵犯的法律意义上的“财产”，从而也就解决了对这些行为的定罪量刑问题。我国刑法中的一些财产性犯罪、扰乱社会秩序的犯罪等，就需要这样及时灵活的解释和补充，因而实行案例指导制度是非常有益的。

        案例指导制度还可以有效解决法律适用的统一性问题，即相似案件相似处理。由于法律条文过于抽象，同样一个条文由不同法官适用于相同或相似的案件，可能作出不同的判决，这对司法公正具有致命性的破坏作用。比如，同样是设定在真正的财产所有人不知情的财产上的抵押，如果基本事实和条件相同或非常相近，都应认定为有效或无效，而不能是这个案件认定为有效，另一个类似案件却认定为无效。对于类似案例，如果得出截然相反的结论，极易让人感觉司法不公，引起人们的不满、反感，甚至愤慨。

        从法律适用角度看，案例具有简单直观的参照性，易于引用、参考。比如，对刑讯逼供，无论立法规定还是司法解释规定得多么具体、详尽，仍然无法涵盖现实生活中发生的诸多情况。相反，如果有了指导性案例，则可以应对很多新发生的情况。比如说，某个指导性案例认定把犯罪嫌疑人放在烈日下烤晒几小时属于刑讯逼供，那么把犯罪嫌疑人放在寒冷的地方冻几小时也应属于刑讯逼供。同样，在民事领域，互联网上的合同承诺可以有哪些形式，互联网上的签名怎样算是合法有效的等等，可以通过案例明确下来，并且可以不断丰富发展。如果单纯依靠立法或司法解释则很难做到，适用起来也容易产生歧义。

        当然，在现阶段，我国的案例指导制度还仅仅是指导，不具有法律约束力，这当然是不够的。从长远看，应当解决我国案例制度的法律效力问题，使之成为必须一体遵循的法律，而不仅仅是用作参考。为此，应完善以下三个方面:一是把指导性案例上升为司法解释，使其成为司法解释的一种，具有法律效力;二是只有最高人民法院能够颁布具有法律效力的判例，而且必须由最高人民法院审判委员会讨论通过;三是最高人民法院可以把自己的二审判决作为指导性案例，也可以选择下级法院有价值的案例作为指导性案例，统一对外发布。作为中国特色的判例制度，我国的指导性案例可以突出案例的规范、示范作用，把需要以后引用遵循的规范更直接、具体地明示出来，以便于法官适用。