用足条约，自我保护——对中资在东盟投资基建的风险管理建议

        近几年，我参与的研究话题之一是中资在东南亚几个国家的基础设施投资项目。我和我的同事们关注的是政治风险。

        一提到“政治风险”，多数人想到的是类似中资在缅甸的密松电站项目被单方面叫停，或者墨西哥在中资投资铁路项目上的出尔反尔。似乎都是国家间是否友好的问题。其实，对“政治风险”很难甚至可以说不可能有一个共通性的定义。利益决定立场；各方都能自我定义、自圆其说。对直接涉事方（政府、企业、个人）和间接涉事方（国际组织、行业协会、研究人员、媒体）都是如此。

        项目投资地的政策突变，显然属政治风险范畴。我们必须看到，“政策”不限于合同被单方面终止；也不限于政府明文表述的内容。包括金融、税收、外汇、技术、劳工、环境、社会各个层面，都涉及政策。我们同时也必须看到，突变和渐变是相对的，它既有我们投资所在国的政府的因素，也有投资方怎么去预期或者应变能力的因素。

        在中文关于对外投资风险的表述里面，我一般用的是“规避”，也可以理解为“回避”。这是不可能做到的，跟财务风险、工程技术风险一样，政治风险是伴随着所有投资项目整个的过程，需要进行日常性管理。对此，必须有一个根本性的认识转变。

        基础设施投资，不论是新建还是改建，不论是在某一国之内还是跨国互联互通，都有独特的敏感性。原因之一是它往往涉及项目所在地百姓的拆迁、安置、补偿，改变当地既有的生态环境。从电力、电信、公路、铁路、水利、水电、到生活/工业垃圾处理，等等，都属基建。无一不涉及社会/文化层面的舒适度。发展这个道理的“软”、“硬”程度，是多方磨合的过程；而且磨合是个持久、反复的过程。这也是一种正常的现象，与一个国家对中国是否友好，没有什么关系。

        中资在东南亚地区从事基建，如果数一数政府间的合作框架，已经很多了。大湄公河次区域合作、亚洲公路与泛亚铁路网络、东盟电网、泛东盟天然气管网、新加坡-昆明铁路等等，历经多年论证，得到了东盟国家和世行、亚行的支持。中国在联合推动的项目包括中缅孟印经济走廊和二十一世纪海上丝绸之路等等。

        这些项目的投资需求，已经有了不同的估算，其中有高达八万亿美元。亚洲基础设施建设银行，已经进入谈判成立环境。它一方面提供了为中资公司降低政治和外交上的敏感性的机遇，另一方面，不因为有了一个新的、多边参与银行，就可以判断政治和社会风险就会降低。政治风险永远是伴随着跨国投资行为的。

        中资在东南亚从事基建到底有哪些风险呢？就我个人的观察，确实存在一些“中国条款”；其中有误解成分，也有歧视成分，比如说国企与政府之间的关系。但是，我们国内的项目论证经常用一些宏大的词汇，比如说“战略通道”、“桥头堡”,这些语言是军事用语，不适合来论证企业行为，特别是企业的跨国投资行为；引起了一些不必要的猜疑。

        另外，我们也要看到，一个投资目的地国，不管它有多穷，也不管它的发展程度如何，对外资也是有选择的。这些国家都有潜力和智慧去发挥它自己的地缘政治和地缘经济方面的影响力。所以不要以为出钱、出力就能把项目做成。

        中方当然有为基建项目提供优惠融资的选项。但也必须看到，对基建需求方而言，优惠的来源和程度也很多，它是不是选择接受你的投资，是有选项的。

        我们在项目论证时，经常讲中国与东盟国家之间需要合作，因为我们之间是同呼吸、共命运，大家都是发展中国家，拓展南南合作的深度符合共同利益。这个逻辑在哲学层面是成立的。但是，具体落实的时候，一个中资项目的成败，关键在于投资前方尽职调查(due diligence) 的周密程度。在投资运营过程中，我国多数公司有“酒香不怕巷子深”的惯性思维，这很难以适应获得社会许可(social licensing)现实。其实，所有外资项目的运营，除了获得政府的经营许可之外，有一个社会许可的问题，社会许可是无形的，但是非常重要。

        中资企业应充分利用国际间管理投资风险的法律性安排。这些安排包括：双边投资保护条约、避免双重征税条约、《纽约公约》和《华盛顿公约》。 中国和东盟成员国之间，除了文莱以外，都签订了双边投资保护条约(BIT)。BIT是双边投资最基本的保障法律。而且是可以与时俱进，对内容进行充实、修订的。

        避免双重征税协定是管理投资风险的第二个现成的投资保护工具。如下表所示，中国与柬埔寨、缅甸之间尚未签订避免双重征税协定。在没有该协定的情形下，一家中资企业，按照法律，既要在中国纳税，也要在投资目的国纳税。因之，一些企业想方设法逃税，或者偷工减料的不法行为，就不足为怪了。        要的公约是第三方仲裁，也就是业界常说的《纽约公约》（The Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards），随着缅甸政府在去年底加入该公约，中国和所有的东盟国家都是《纽约公约》的成员，这样就为争端解决提供了一个跨国投资行业的法律途径，而不必非得上升到政府途径或者外交斡旋途径。        《华盛顿公约》的全名是“解决国家和他国国民之间投资争议公约”（The Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States）。它的主要目标是为外资公司向投资所在国政府提出诉讼建立了法律途径。前提必须是公司投资所在国承认该条约。多数东盟国家还没有加入该公约。        在我作为一名学者来看，在管理中资在东南亚的基建等领域的投资所无法避免的政治风险课题上，我们要做的不是去议论美国还是日本因素，而是用好、用足现有的国际条约的规范。具体而言， 第一，要充实中国与相关国家的BIT内容，将国民待遇、财产/资产转移、环境保护、劳资关系、社会责任等极容易导致风险被政治化的内容，对双方都形成规范。第二，与柬埔寨、缅甸谈判并批准避免双重征税条约，同时，像中国与新加坡之间一样，更新与其它东盟国家间的避免双重征税条约。第三，将《纽约公约》、《华盛顿公约》的条款，融入投资合同。

        当然，仅有条约还不够。我国的政府部门、企业主管、一线人员之间，需要在如何运用这些条约性工具方面实现政策层面的互联互通。

        总而言之，面对政治风险，我们要做到”不以物喜、不以己悲”。尽管近年中资在东南亚的几个大型项目出现了争议，广受国内外关注，我们需要认识到：企业必须是风险管理的主体；通过提高尽职调查水平、用好、用足政府间投资保护机制、通过细化合同，将政治风险管理内在化，机制化，运用国际投资争端解决行业市场力量应对企业间的争端，降低对政府外交斡旋解决的需求。

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本文系作者在2014年11月9日北京论坛演讲的记录稿，经作者审订。推荐阅读查道炯等主编的《中国境外投资环境与社会风险案例研究》，北京大学出版社, 2014年9月版。