《最后防线》的启示：以法治思维和法治方式来防范化解危机

在法学界乃至经济学界，波斯纳的名字都是一个传奇。如今，这个传奇正在延续。埃里克·波斯纳教授的学术履历，生动诠释了“虎父无犬子”的古语。身为法律经济学的重要创始人理查德·波斯纳之子，身在芝加哥大学这座世界级的经济学重镇，小波斯纳的法学之路从最开始就深刻烙上了经济分析的方法论印记。无论是他个人的第一部专著《法律与社会规范》，还是之后关于国际法、商法、经济法、宪法的一系列著述，无不鲜明体现了法律经济学的学术进路。

小波斯纳这本专门研究国际金融危机的《最后防线：金融危机与紧急救市的未来》，是其论著中比较少见的以传统法律分析为主体的作品。这可能与他作为律师近距离参与了受到危机重创的美国国际集团的系列诉讼案件有一定关系，所以本书具有更多来自法律实务方面的专业视角。当年那场破坏巨大且贻害至今的次贷风暴，也曾让老波斯纳如鲠在喉如芒刺背，以致先后出版了《资本主义的失败》《资本主义民主的危机》两部力作，对西方资本主义制度的缺陷和弊端作了毫不留情的批判。与其父的学术畅销书以及其他作者不计其数的同主题作品相比，小波斯纳这部新作的特点和优点都是非常明显的。

《最后防线：金融危机与紧急救市的未来》，埃里克·波斯纳 著，朱工宇、刘熹微 译，格致出版社2021年4月版。

从行文上看，《最后防线：金融危机与紧急救市的未来》简洁、犀利、深刻，仅以有限的篇幅，就把金融危机的主要根源、历史演进、应对过程、未来趋势以及相关的经济理论、法律规定、政府举措、诉讼纠纷、政治博弈、改革思路讲得一清二楚、入木三分，给人以曲径通幽、豁然开朗之感。从内容上看，本书的最大价值，就是专注于危机的事后化解环节、扎根于美国的金融法律制度，以紧密结合具体法律条文的细致剖析，得出令人信服的完善最终贷款人相关授权立法以及改进金融监管体系和司法裁判规则的对策建议。这也使本书得以从其他把焦点更多放在政府事前监管问题上的大量危机叙事中凸显出来。小波斯纳没有人云亦云，相比于谴责政府和企业，他更感兴趣的是：如何在下一次危机到来前，让法律跟上时代！

得益于作者开阔的学术视野、敏锐的学术嗅觉、专业的学术训练，本书关于新型的最终贷款人必须同时是终极交易商或者终极做市商的立法建议，与现代金融体系的发展趋势高度契合，对于我国深化金融体制改革也有很强的现实意义。正如《泰晤士高等教育》书评所言：“本书的具体法律意见是专门针对美国的……但是，波斯纳关于金融体系需要强有力的支撑以及明确界定的干预和救助的权力的总体立论，与任何一个拥有复合型金融中心的国家都紧密相关。”

放眼世界，影子银行的壮大和金融科技的飞跃，已经对金融业的生态格局产生深远影响。跨界开展金融、非金融、类金融、金融基础设施等多种业务的混业经营主体，正在全球范围内引领新一波的金融创新浪潮。大数据和云计算的广泛运用，算法模型和经营模式的高度趋同，又可能会强化羊群效应和传导共振，从而放大金融市场的波动和风险。虽然每次金融危机的表现形式有所不同，但追根溯源，均与金融过度自由化、金融创新过于复杂、监管空白和监管套利普遍存在，超过了微观风控能力和宏观监管能力等因素直接相关，而这也是监管机构的权责需要通过立法更新的原因。

由于金融业内在的脆弱性、负外部性和风险外溢性，在历次危机发生后，实体经济都损失惨重，不得不由国家和社会公众付出高昂的救助成本，并进一步拖累实体经济发展。救还是不救，这是一个问题。如何去救，又是一个问题，而且是一个更现实的问题。《最后防线：金融危机与紧急救市的未来》反复论证的“美国政府经常违反法律”的核心结论，能够给予我们的一大重要启示，就是必须以法治思维和法治方式来防范化解危机。

从美国、日本、欧洲等国家和地区的实践来看，面对金融危机的冲击，它们起初也不太重视法治化的应对，而是更倾向于非正式的道德劝诫或者由政府机构发布指导意见等方式进行“密室行政”；直到晚近以来，才日趋通过正式立法并诉诸专门机构予以处理，应对的法治化程度也越来越高，这无疑大大增强了应对过程的可预测性和应对机构的可问责性。美国是其中的典型，相关权责机构的权力主要来自国会立法授权，此等权力的实际行使又引发了大量诉讼，上至联邦最高法院下至各州地区法院都深涉其中，从而又形成了一些普通法的原则。

如果不考虑本书的具体语境和相应的政治背景，那么小波斯纳在书的最后所提出的建议，归根结底，其实是一个关于立法的问题，一个关于法治和改革的问题。

“法无禁止皆可为、法无授权不可为、法定职责必须为。”上海自贸区成立以来，这句标语逐渐成为了从上到下的普遍共识。殊不知，这三个深蕴法理的短句，正好也是本书所讨论的一大主题。对于私权利主体，“法无禁止皆可为”，而人民群众的创造力是无限的，所以金融创新和监管套利的形式也是无尽的，立法、执法、司法都很难及时规范周延。对于公权力主体，“法无授权不可为、法定职责必须为”，而法律与经济、社会、科技的发展相比常常是滞后的，所以金融监管和危机化解的政府权责之间也常常是矛盾的。诚然，这是法治的困境之所在，但这恰恰也是改革的动力之所在。

以公权力的依法行使及其立法完善为例：可不可为，是一种技术判断；该不该为，则是一种价值判断。价值判断总是优先于技术判断，但最终还是要回归到技术判断。两者在现实场景中可能存在背离，但在理想状态下应当尽量趋同。具体来讲，政府显然负有防范化解重大风险的法定职责，但采取特定的防范化解措施却又需要依据明确授权，如果在执法中出现“该为而不可为”的情况，往往说明法律与现实之间已经存在脱节，那么立法就有必要及时调整作出回应。

立法是法治的前提，及时回应改革需求，在关键时刻就显得尤其重要。如果说在平时还能好整以暇，那么在危机中就是时不我待。要实现制度供给的及时性，即使是在平时，也需要妥善解决立法需求的扩张性与立法资源的稀缺性、供给能力的有限性之间的矛盾；一旦面临危机，还必须额外解决立法需求的紧迫性与立法资源的短缺性、供给能力的局限性之间的矛盾。如何确保制度的及时供给，做到“在法治下推进改革、在改革中完善法治”，对立法者的智慧是一种考验。

每当危机来临之际，不论是资本主义国家周期性上演的金融危机、经济危机，还是更加难以预期的公共健康危机、非传统安全危机，往往都会出现一种声音，希望政府在各种紧急状态下采取某些未获立法授权的行动来保护公众利益。从长远来看，从历史来看，这是得不偿失的。“海压竹枝低复举，风吹山角晦还明”，危机总是暂时的，没有不可克服的危机。如果允许危机侵蚀法治的肌理，反而会对国家社会造成更大的危机，第二次世界大战前夜的轴心国就是最坏的明证。

“风物长宜放眼量”，法治作为人类政治文明的重要成果，同样也应该是人类战胜危机的重要武器。当今世界正经历百年未有之大变局，发展的外部环境日趋复杂，不稳定性、不确定性明显增加。外部环境越是复杂，越要运用法治思维和法治手段，充分发挥法律“治国之重器”的作用。面对各种公共危机，除了要及时以法治方式弥补国家或者国际组织的能力不足，更重要的是要像小波斯纳在本书中所做的那样，总结危机的经验教训，以期通过能动性、前瞻性、引领性的立法推动改革进程，为防范和化解下一次危机做好准备。

法治兴则国兴，法治强则国强。法治是国家核心竞争力的重要内容。世界各国之间的竞争，在很大程度上是制度和规则的竞争。谁能在规则制定和运用中占据有利位置，谁就能赢得发展的主动权。除了完善国内立法，我们也要积极参与国际规则制定，做全球治理变革进程的参与者、推动者、引领者。要不断提升依法治理的智慧和能力，综合利用立法、执法、司法等手段深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定、应对风险，坚决维护国家主权、安全和发展利益。

（作者丁伟为上海市人大常委会法制工作委员会主任，上海市立法研究所所长，华东政法大学教授、博士生导师，本文为《最后防线：金融危机与紧急救市的未来》一书序言，原题为《风物长宜放眼量，风吹山角晦还明》，标题为编者所加，澎湃新闻获授权转载。）