“二次创作”短视频是否构成合理使用？专家这样分析

【编者按】

如今，短视频已成为人们一种常用的创作方式，但这其中涉及的著作权问题也应引起足够的重视。本文就近期出现的“长短视频版权之争”进行梳理，特别对“二次创作”短视频是否构成合理使用进行分析，并提出解决思路，希望对这一新问题的化解有所裨益。

“中国知识产权报”微信公号5月18日消息，近年来，短视频行业快速兴起，涉及的著作权问题也日益引发业界关注。日前，15家影视行业协会和53家影视公司以及5家视频网站发布联合声明，呼吁保护影视版权，特别强调了要规制短视频领域未经授权对影视作品内容进行“剪辑、切条”等行为。此后，多家影视机构又联合发布倡议书，联合倡议的队伍增加为17家影视行业协会、54家影视公司、5家视频平台，并新增了514位行业人士。值得注意的是，倡议书中没有采用“剪辑”的表述，只提到了“切条、速看”等行为。国家电影局则发表声明，表示要配合国家版权局继续加大对短视频侵犯电影版权行为的打击力度，坚决整治短视频平台及自媒体、公众账号生产运营者未经授权复制、剪辑、传播他人电影作品的侵权行为。

笔者认为，制止短视频侵权行为理所当然，但在相应的司法、行政执法以及平台自身治理中，需要关注到著作权法保留的合理使用空间，避免过于简单、一刀切式的侵权认定，寻求最佳解决途径，以化解冲突，实现各方共赢。

细化场景，界定合理使用

数字技术的发展，正深刻影响着人们特别是年轻一代的表达方式，其中短视频备受青睐，成为很多人的表达媒介。在短视频创作中，一些创作者并非完全利用自己摄制的影像，而是利用了他人拥有著作权的影视剧作品进行“二次创作”。这种“二次创作”行为是否构成侵权，引起了较多关注和讨论。笔者认为，这种“二次创作”短视频是否构成侵权，需要根据不同的事实情况，结合合理使用的规则和原理进行分析。

新修改的著作权法对于合理使用条款进行了修改，正式将《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》等国际条约中的“三步检验法”吸纳在法条之中，并增加了“法律、行政法规规定的其他情形”以保留一定的开放性。这种修改方式体现了立法者认同数字时代可能不断出现的新的权利限制类型，需要在法律上保留一定的弹性空间。但立法毕竟不同于随时遇到新纠纷的司法，“法律、行政法规规定的其他情形”与实践相比可能会有一定滞后性，这就需要探讨如何保障从立法层面确定新的合理使用类型的及时性。

我国著作权法对于“二次创作”短视频是否构成合理使用主要是基于“适当引用”条款来予以规范。通常认为，该条款的正当性基础主要包括：“适当引用”是保障公众言论自由的必要基础，需要避免因寻求许可的交易成本过高而导致利用作品形成新表达的行为无法实现，以及“适当使用”对权利人造成的损害即使有也非常小。

因此，对于单纯将综艺节目中较为完整的片段剪辑出来进行传播的短视频，或是影片速看中的一些对影视作品的引用篇幅与评论、说明的目的不相符或不成比例的短视频，通常难以构成“适当引用”。当然，这里也应在视频媒介的表达特征下理解“评论”“说明”，避免单纯认为评论、说明就是以语言或文字陈述形式进行的，有时“二次创作”短视频本身的安排、呈现出的效果，也体现了创作者的评论、说明。

对于借用一部或多部影视剧为素材进行重构混剪、表达新的内容或思想情感的短视频，往往能够满足不影响作品的正常使用且不会不合理地损害著作权人的合法权益的前提要件，以及蕴含在“适当引用”条款中的价值追求。此时可能需要注意，在现行著作权法下适用该条款时，不能过于狭窄地进行解释，而应关注言论自由的公共价值，以及一般的短视频创作者寻求许可的交易成本过高而带来的对利用现有作品进行表达和创作的强烈抑制问题，进行适当解释。

合理规制，实现利益平衡

诚然，在数字化时代，技术的发展为合理使用判断带来了一些新的考虑因素。例如，我们以往会认为，普通用户是非商业性的使用，但在平台经济中，个人表达与商业性使用之间的边界也具有一定的模糊性。一个上传短视频的个体，可能会通过平台设置的一些规则获益，也可能在获得一定数量的粉丝后获得平台或外界提供的盈利机会。同时，其他角色之间也呈现出相互交织的状况：平台和公众同时也往往是一些作品的著作权人，在面对他人使用自己素材时可能产生一定矛盾的利益诉求。这些事实为问题的分析带来了一定的复杂性。利用影视作品素材进行重构混剪的短视频中，也包含在先影视剧著作权人的贡献，如果具有不影响言论自由和用户创作的方式，将相应利益分配一部分给在先影视剧著作权人也不失为一种可行的调节社会关系的方式，但从目前实践来看，还没有足够理由来否定前述重构混剪短视频构成合理使用。

首先，目前来看，并没有证据显示基于影视作品素材进行重构混剪的短视频影响了作品的正常使用，不合理地损害了著作权人的合法权益，反而有可能对影视作品的推广有积极意义。

其次，尽管技术发展使得“适当引用”这种场景下的交易成本有可能极大降低，但仍可能存在因为不愿意接受讽刺、评论，或是竞争策略等考虑，使得实际上无法获得作品许可的情况。

一方面，对于评论、反讽类的“二次创作”短视频，如果不认定为合理使用，则著作权人有可能不希望进行许可。因此，即使技术条件使得用户获得许可的交易成本可以极大降低，或是越来越多的平台方愿意去积极获得许可，此类短视频仍然可能因为著作权人的意愿而导致无法获得许可，但这恰恰是“适当引用”条款所要解决的一个主要问题。

另一方面，尽管对于简单的视频片段截取类短视频相关行为比较清晰，著作权人似乎更有可能与平台或用户达成许可协议，但也需要注意平台间的竞争利益可能对此造成损害。根据一些机构的统计，少数头部平台掌握了比较大比例的影视著作权，有可能为了扶持自身的短视频业务而拒绝对外许可，这其中的竞争规则值得关注。在著作权法下，我们也需要关注平台竞争是否会导致著作权许可的交易成本高到无法合理获得许可的问题。

最后，一些短视频创作者或平台向影视作品著作权人支付许可费还存在一定的问题。一方面，目前的影视剧信息网络传播权许可费用非常高，影视公司是否愿意针对短视频创作这一场景提供合理的低价许可费仍然存疑。与音乐作品许可费相对较低且作品往往被短视频大段利用不同，影视作品的著作权人与短视频创作者或平台方可能在许可费取得合意方面需要进行较多的协商。在此情况下，如果许可费不能合理界定，势必可能形成社会低收入群体表达自由的极大限制。另一方面，从平台方获得许可这一模式来看，可能将使得用户创作的短视频与平台方形成强绑定，相比直接认定为不侵权的合理使用模式而言，可能会对短视频的传播带来限制。这也是需要关注的一个方面。

综上所述，当前需要基于著作权法对“二次创作”短视频中何者构成合理使用进行恰当判断，为公众通过短视频这种媒介形态进行表达和作品创作的自由提供合理的制度支持。同时，对于一些明确应该获得著作权人许可的“二次创作”短视频，影视著作权人、短视频平台和短视频创作者可以进行更加积极的合作，利用数字技术实现更便利的许可机制和利益分配机制，平台方也可以积极获得许可，多方一起拓宽思路，在冲突中实现新的平衡和共赢，从而推动短视频产业和社会文化发展。

（作者：中国人民大学法学院副教授张吉豫，原题为《“二次创作”短视频是否构成合理使用？专家这样分析……》）