全会观潮⑧|孙笑侠：区别轻重缓急，先易后难展开法治化进程

        “中国法治进程有无捷径？”

        这是复旦大学法学院院长孙笑侠2004年主持国家社科基金课题时提出的问题。

        “中国法治确实是有捷径的，是可选择的，我们的结论是区别轻重缓急，先易后难分步骤展开法治化的进程。”10月21日，孙笑侠在接受澎湃新闻（www.thepaper.cn）专访时表示。

        10年前，孙笑侠主持的课题团队给出如下结论：实行法治就是政治改革的突破口，而司法改革是法治的突破口，进而，司法独立化是司法改革的突破口，而司法职业化、去行政化、去地方化是司法独立化改革的突破口，其中“去地方化、去行政化”是最急需改革的要点。

        孙笑侠告诉澎湃新闻，课题组此前提出的观点与今天司法改革所选择的路径大体上吻合。“我们在这些年的理论变迁就是共识达成的过程，法学界、法律界与社会各界关于司法改革的法治共识也已经大体趋同了。”

对话孙笑侠

        澎湃新闻：在司法改革过程中，怎样破解司法权的行政化、地方化问题？

        孙笑侠：司法行政化和地方化是我国司法的两大顽症，它们与司法的两个固有特性相对立：一是司法的职业化，一是司法的统一化。同时这“两化”是根基于两个基本命题上：司法权是判断权，司法权是中央事权。

        而要实现这“两化”和两个命题，只能从体制制度上作出改革和安排，归根结底是确立司法的独立化。

        这“三化”就构成司法的“三点式”，是紧密联系在一起的。要破解只能靠逐步的制度变革来完成，比如目前提出的和正在试点的法官检察官的“分类员额制”、“独立责任制”、“薪酬保障制”和“省级统管制”，就是去行政化和去地方化的具体措施。

        澎湃新闻：什么原因导致成司法行政化？

        孙笑侠：首先要分辨清楚行政权和司法权的区别。

        在国家权力结构中，行政权与司法权虽然同属执行权，但两者有大区别。他们最大的区别在于，司法权是以判断为本质内容，是判断权，而行政权是以管理为本质内容，是管理权。

        正因为司法权是判断权，才导致司法权与行政权有一系列的差别。如行政权总是积极主动地干预社会活动和个人生活，而司法权则消极处事，处于超然的状态；行政权在它面临的各种社会矛盾面前，其态度有鲜明的倾向性，而司法权则具有中立性；行政权必须适应各个时期社会的发展与变化，而司法权则具有稳定性；行政权可以根据行政事务的重要和复杂的程度，指派行政人员或者非政府人员处理，但司法权不可以转授。

        以上是行政权和司法权的主要区别。

        但是，我国的司法制度并没有建立在与行政制度相区分的远离基础上，这在我国历史上有长期的政治习惯，把司法权与行政权在执行法律、实行专政、综合治理等方面的共同性盲目扩大，所以看到的是两者简单意义上的共同性和分工性，而没有从根本上区分他们的职能特性，导致司法权至今仍然是严重的行政化。

        法治国家需要有独立、公正的司法制度。如果司法职能与行政职能的性质界限不明确，就会直接影响司法独立与公正。

        澎湃新闻：行政和司法的两个主体分别为行政官员和法官，在国家推行依法治国的过程中，都占据着主导的地位，你认为行政官员和法官在行使权力时思维方式的区别在哪里？

        孙笑侠：从行政权与司法权固有的特征来看，两者的思维是有区别的，这是由他们各自的权力性质和分工所决定的。

        行政官员是事务官，法官是正义官；前者是事务管理者，后者是终局判断者；前者是前者注重大局效果，后者注重个案正义；前者除依法行政之外，还以政策和命令为考量标准，后者坚持宪法法律至上甚至唯法是从；前者注重目标和结果，后者注重过程和程序等。

        但是，在法治的高标准要求下，各国都要求行政官员具备法治思维，所以政府要依法行政，在遵守权力清单、遵守正当程序、保障公民权利的前提下，增进社会公共利益。所以，行政官员与法官的思维有趋同的态势，不然的话，行政官员最后被公民诉到法院，仍然会面临败诉的危险。

        澎湃新闻：目前我国司法体制还存在哪些问题？

        孙笑侠：经过近十年司法改革的努力，我国司法体制在实现司法公正、促进社会正义方面取得了很大的成就。但是，目前司法体制中仍然存在着与实现社会公平正义的目标不相适应的问题，主要表现在：

        第一，国家的司法机关被当作地方的司法机关，甚至被当作地方政府的一个职能部门。“司法地方化”和“司法行政化”直接损害了我们单一制国家法制的统一性，阻碍着司法权的依法独立行使，导致地方保护主义，也不利于中央大政方针统一贯彻和实施。

        第二，司法权保障不足。司法权依法独立行使的制度保障不足，司法权有效行使的人财物资源保障不足，司法人员的职业保障不足，这些都制约了司法在实现社会公平正义方面功能的有效发挥。

        第三，对司法权的监督还不能体现司法工作规律。未能成功构建起合理有效的司法权外部监督机制和内部制约机制，从而不能有效控制司法权的滥用和腐败。同时，也存在监督不合理的问题。

        澎湃新闻：有人认为，在中国，法官很难不受媒体或者舆论左右自己的判断。你怎么看？

        孙笑侠：对，中国法官总是很自信地认为自己不会受媒体舆论影响和左右，“最后的决定权在我手里”，同样，美国法官也总是认为审判前的倾向性舆论并不会影响审判。

        但是中美法官相似的态度背后，一定会有不同的依据。中国法官总是自信不受舆论影响，这或许是跟法官的职业经验、职业偏见或职业病有关，其实法官们压根就没有意识到自己实际上已经被舆论左右了。

        这说明，如果在没有制度保障的前提下，也不能因为法官天然排斥媒体和舆论而轻信法官的自信。

        这也正说明了：法官的司法权是需要克制的，但这种克制不是通过形形色色的人盯人的政治性的监督，而是通过权利对权力、程序对权力、权力对权力的法律意义上的制约。