盘点反垄断案例③｜三大执法机构选择性办案？

《反垄断法》的运行亟需脱胎换骨的变革。

【疑问八】选择性执法

        每当有反垄断执法大案被曝光，人们都随之会联想到是否存在“选择性执法”的问题。

        （一）工商系统反垄断执法成绩的瓶颈

        从已经公开披露的有限信息，外界或许无法判断工商系统反垄断执法局是否存在选择性执法。但是，同样借助有限的公开信息，外界可以清楚地看到：《反垄断法》生效六周年了，工商总局的反垄断执法机构，直到2013年该法生效五周年前夕，才正式披露其以自己的名义，而非授权省级执法机构，第一次适用《反垄断法》调查利乐公司。

        而微软案则是该机构开展反垄断执法调查的第三个案件。只不过，不同于对利乐案的突击检查，工商总局在检查微软后第二天发布公告称，其调查的是，“Windows操作系统和Office办公软件相关信息没有完全公开造成的兼容性问题、搭售、文件验证等问题，涉嫌违反中国《反垄断法》的情况”。该项指控的思路与欧共体2004年3月24日查处微软免费搭售Windows Media Player的处理决定相似，只不过改为关注收费不菲的“Office办公软件”。

        倘若，再纵观31个省市自治区，六年来，只有湖南省查处了三个涉反垄断法违法的窝案，浙江、内蒙古自治区查处了两个反垄断法违法案件，江苏、江西、河南、辽宁、四川、云南、广东7省各查处了一个案件，21省市自治区白卷。

        （二）发改委系统反垄断执法的瓶颈

        类似情况也同样存在于各地发改委系统反垄断执法机构。过去六年里，只有湖北、广东、江苏、天津、海南从2011年以来有过两例以上的反垄断法适用案件，在贵州、四川、上海和云南，则是直到2013年才在国家发改委价格监督与反垄断局指导和监督下各查处了一个案件。其他省份则是在2008年《反垄断法》生效后至2011年2月1日国家发改委《反价格垄断规定》生效前，继续依据《价格法》查处了一连串谋价格案，如广西物价局查处的柳州米粉案、消毒餐具案，厦门消毒餐具案，浙江物价局查处的中药材案、造纸与包装业案等。

        在地方执法信息披露不足的情况下，统计地方发改委、物价局六年来的反垄断执法实践也就无据可依，更失去了价值。

        值得一提的是，虽然工商总局已经披露的16则反垄断执法案件，以及前述各省物价局、发改委查处的反垄断案件都表明，大量违反《反垄断法》的案件集中在县市级别的相关市场，且不乏相当一部分与地方政府主管部门或个别官员的行政干预或保护有关连，但是对于如何敦促省级反垄断执法机构有效地“打苍蝇”、“打地头蛇”，能够对中电信、中联通和高通展开反垄断执法调查的国家发改委价格监督与反垄断局似乎也力不从心。两个典型的例子来自海南与北京。

        姚传伟在《文昌1家粮油店12家茶店串通涨价 被罚12.7万元》（2012年07月17日南海网）一文中报道，海南直到2012年7月，即《反垄断法》生效近4年时，才适用1998年5月1日的《价格法》，查处了第二例价格串谋案件（海南物价局也对该案进行了官方报道），而报道中提及的第一例价格串谋案，则是在2008年1月18日有关《碾米店老板串通抬高价格 琼海物价部门依法查处》的官方报道中提及。

        2013年，也有称“反垄断法元年”，海南省物价局查处了三亚三家水晶购物店，并在同年9月底通过国家发改委网站加以披露。

        2014年2月28日，海南省价格监督检查与反垄断局正式挂牌，但截至同年8月1日，其也只是在同年7月21日通过媒体披露《海南5家加气砖企业操控价格被查 被罚款53万元》的消息（林文泉：《南国都市报》2014年7月21日），对2013年7月24日启动调查的这则案件进行了介绍。

        然而，“今年(2014年)3月，根据群众举报，（海南）省价格监督检查与反垄断局组织4个检查组重点检查了13家汽车销售企业涉嫌虚构原价、虚假折扣等价格违法行为，并于近日对其中8家汽车经销商下达了共计43万元的行政处罚单。”（张惠宁：《海南日报》2014年7月8日）但该案是否也可能涉及限制竞争协议，更应按《反垄断法》查处？

        再来看北京。

        一直以来，北京发改委系统反垄断执法机构和工商系统的反垄断执法机关的执法新闻都很少见。但《2013年1月～6月价格监督检查与反垄断工作大事记》（《中国价格监督检查》2013年第10期）披露：“（2013年）2月16日～18日，价监局会同北京市发改委对媒体反映（的）春节期间洗车、餐饮等行业大幅涨价（现象）进行调查，并责成北京市处理调查发现的价格违法行为。”

        然而直到一年多后，媒体披露（刘洋、饶沛：《新京报》2014年5月22日）：“北京市发改委相关负责人昨日（2014年5月21日）介绍，洗车价格属于市场调节价，而水价属于政府定价，水价上涨导致洗车价格上涨的情况，政府需要通过政策引导，涨幅要合理。如果出现大幅度涨幅，导致价格与成本相差很大，就涉嫌哄抬价格等行为。针对这些价格违规行为，目前发改委正在研究具体对策。”

        同样，外界或许也缺少足够信息证明国家发改委价格监督与反垄断局存在选择性执法。但是，《反垄断法》生效六年来，民众对其期许很高，许多媒体记者也通过新闻报道披露过不少涉嫌违反《反垄断法》的新闻，大多石沉大海，例如《银行业协会：ATM跨行取款收费上调合法合规》（吴雨、白洁纯，新华网，2010年7月26日）、《成品油调价窗口今开启 石化双雄在局部地区惜售》（东方网，2012年03月08日）、《国内成品油再度接近调价窗口 生产商开始惜售》（每日财经新闻2012年10月21日）、《民营加油站纷纷促销 车主疑既打折何必涨价》（王建慧：《新闻晚报》2013年03月01日），反映的情况涉嫌协同行为，应按垄断协议调查。

        而《中石油同意取消限气令 充足供气前提是天然气涨价8%》（喻春来：《每日经济新闻》2013年5月8日）反映的则涉嫌滥用市场支配地位。

        在过去一年里，备受瞩目的是互联网企业在逐步渗透传统金融行业时，遭到后者的抱团应对。其中有关银联与支付宝、四大行为首的传统银行与余额宝的博弈最受关注，笔者也曾撰文分析可能的《反垄断法》适用问题（《五问银联“收编”第三方支付》，《东方早报》2013年9月24日；《反垄断河流中的礁石》，《财经》2014年5月11日）。但是，国家发改委价格监督与反垄断局至今未能对相关社会热点做出公开反应。

        其实，从选择性地信息披露，到各省市自治区过去六年来《反垄断法》落实不畅的现状，以及一次次疑似有各部委、行业协会、地方政府影响反垄断法适用的线索不难发现，反垄断执法一直被束缚与羁绊着。在这样的背景下，张向东在《解谜强势价监局》一文曾披露这样一段信息：

        “不愿透露姓名的国务院反垄断委员会专家组成员说，许昆林是一个极少见的政府官员，他很率直，很有思想，愿意学习，也很在意听取不同的意见。办事也讲究方法，即懂业务，也很懂政治。他很希望能够为中国的反垄断执法做点贡献。如果说他的缺点，可能就是他的性格比较直，也比较急。他做很多事情，都想尽快推进。”

        这是对许局长一则很友善、很诚恳、也很体谅的评价。但这也透露出一则信息，即许局长“也很懂政治”。那么，在反垄断执法语境下，“也很懂政治”意味着什么？

        不得而知。可知的是，在大部制改革背景下，三大国务院反垄断执法机构迟早合并。而此前也曾有外国媒体披露，国家发改委在今年两会期间已经提交了加强反垄断执法的建议。（《发改委重组在即，反垄断角色更加坚定》中国日报网，2014-03-13）

        在上述背景下，在《反垄断法》生效纪念日前4天，六年来只公开直接办理过三则反垄断法案件的工商总局反垄断执法机构，或许有必要及时展现其对涉知识产权案件反垄断执法的决心和能力。

        但是，必须要承认，工商系统非常注重对其执法人员执法工作程序合规的培训。虽然，微软案是2013年6月就有企业向工商总局举报的，但是在2014年3月工商总局干部在第八次“中欧竞争政策周”接受欧盟和德国官员有关突击检查的培训后，又在2014年5月4日至25日对全系统60名50后到80后执法人员进行了为期21天的培训。

        来自清华大学法学院的张晨颖教授在点评学员的表现时称赞：“重实体轻程序，一直是行政执法和司法中的一个不正确理念，但是我今天看到工商系统的学员在法庭辩论中程序观念很强，让我很受启发，这支队伍的法律素质是值得肯定的。”（倪泰、朱六四：《中国工商报》，2014年6月4日）

        的确，正如张晨颖老师所言，倘若对比2014年7月29日发布的官方声明《国家工商总局专案组对微软公司进行反垄断突击检查》，不难发现其在程序规则、调查范围、时间以及检查措施上，不仅基本符合《行政处罚法》的相关原则性规定，与欧洲初审法院2012年11月14日对“Nexans”案判决的要求、欧盟委员会2013年“Explanatory note to an authorisation to conduct an inspection in execution of a Commission decision under Article 20(4）of Council Regulation No 1/2003”的说明，有所契合。

        值得一提的或许是，同样是对微软滥用市场支配地位行为实施搭售、拒绝向竞争对手开放构成进入相关市场必要前提的知识产权进行调查，欧盟在2004年3月24日公布302页的处罚决定前，并没有对微软进行类似的突击检查。因为对于举证这样的违法行为，其实可以通过公开的信息和第三方的举报获得，或请微软提供，而不用担心相关证据信息会灭失或篡改，所以进入微软办公场所突击检查是没必要的，也显然违反比例原则（许多国家行政法上一项基本原则，学界一般认为包含适当性原则、必要性原则和狭义比例原则）。

        对此，微软是否会像法国Nexans公司、德国铁路（Deutsche Bahn）、法国Suez Environnement/Lyonnaise des eaux France（未审结）向欧洲初审法院起诉欧盟委员会的突击检查措施那样，依据中国《行政处罚法》的相关规定和行政法的比例原则，对工商总局的突击检查提起行政诉讼、主张国家赔偿？中国法院又会如何审理和判决？如果真有这样的诉讼，相信无论判决如何，都将是一个激励我国全面推进依法治国的一次机会，也将是让世界共同鉴证这一发展的机会。

【疑问九】国务院反垄断委员会空转

        “鞭子不能只打在反垄断执法者身上。”部分执法机构、执法人员法治观念淡薄，对反垄断法适用更多从“也懂政治”角度出发，应该被所有懂《反垄断法》、信仰法治原则的法律人及时批评指正。

        然而，与每每《反垄断法》生效纪念日前后几个月，争相进入公众视野的两大反垄断执法系统“热火朝天”的执法竞赛不同，本应真正信仰市场竞争、最该具有竞争文化的反垄断法学者们，却显得始终都“一团和气”。和欧美反垄断法实践往往招致旷日持久的公开辩论，以至于学派林立、理论创新层出不穷的繁荣景象不同，每每有媒体披露反垄断执法、诉讼中的大案要案，都会有至少一名国务院反垄断委员会专家咨询组成员，以及若干知名反垄断法学者，在第一时间接受媒体采访，为相关执法、司法实践背书、点赞。

        （一）国务院反垄断委员会空转

        《反垄断法》本身并未对国务院反垄断委员的组成与工作办法进行规定。与监督德国联邦卡特尔局，监管铁路、能源、邮政、电信基础网络运营的联邦网络监管局执法工作的德国联邦垄断委员会不同，中国的国务院反垄断委员会是副总理担任主任，14个国务院部委代表参与的议事协调机构。

        而德国联邦垄断委员会则是联邦经济及技术部负责委员选任和保障财政预算，由一名法学家、一名经济学家和三名大、中、小企业代表各一人共同担任委员，由若干辅助工作人员协助调查、起草双年度及专题竞争政策报告的独立机构。

        2008年9月，即《反垄断法》颁布一年多、生效满月后，当时的国务院副总理、国务院反垄断委员会主任王岐山主持召开了该委员会第一次工作会议，这也是大众媒体至今唯一报道过的一次工作会议。会议审议了（至今没有全文公布的）《国务院反垄断委员会工作规则》，研究部署了下一阶段工作，并提出“国务院反垄断委员会聘请法律、经济等方面的专家组成专家咨询组，对委员会需要研究的重大问题提供咨询。”

        然而，直到2011年12月，才得以正式聘任学者组成专家咨询组。后者也不像德国联邦垄断委员会那样由5位委员组成，而是由21位专家组成，而且至今未能公布：该专家咨询组的工作办法、职能范畴和纪律要求，以及除了“对（国务院反垄断）委员会需要研究的重大问题提供咨询”外，是否可以直接参与反垄断执法机构的个案实践、出谋划策。至今，甚至没有公开的网页、网站介绍全部21位专家成员，而是只能通过网络搜索到个别院校有关本校学者、领导入选该咨询组的贺信新闻。

        《反垄断法》第九条第一款明文规定，“国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责：（一）研究拟订有关竞争政策；（二）组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；（三）制定、发布反垄断指南；（四）协调反垄断行政执法工作；（五）国务院规定的其他职责。”

        然而，《反垄断法》生效六年，除了在2009年曾委托商务部反垄断局起草制定了《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，其他职责履行情况大众媒体都未能报道过，负责反垄断委员会日常工作的商务部反垄断局主页上也没有任何介绍。更为遗憾的是：在该局已经公开披露的26则附条件批准或禁止实施的经营者集中案件公告中，没有一则公开援引由该局起草、负责征求意见与草案修订的《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》。

        （二）谁来监督《反垄断法》运行？

        在国务院反垄断委员会本身并非定位于监督反垄断执法、司法，甚至自身法定职责至今仍无法全部正常履行，或虽然履行但六年来一直没有公开披露的背景下，当其专家咨询组成员被更多定位于在大众媒体上扮演为反垄断执法和司法判决背书、点赞的角色时，谁来监督反垄断运行不脱离法治原则，无疑是个十分严重、更十分迫切的问题。

        ——在公共领域，如果“独立之精神，自由之思想”不能体现在有关反垄断实践的研讨与争鸣之中，对于专业化程度较高的反垄断法领域，又由谁来引导公众和媒体学习与理解中国《反垄断法》和外国相关实践？

        ——司法改革自身也才刚刚起步，根据2014年《人民法院第四个五年改革纲要》的规划，要到2018年才或初见成效，而地方保护主义仍有可能干扰法官中立裁判。那么，眼下又如何有效监督法官能够公平、公正的适用《反垄断法》？

        ——如果反垄断执法机构与司法机关在《反垄断法》适用上存在分歧——在究竟是否继续参考欧盟经验严格规制和预防各种限制竞争行为，还是像美国反托拉斯法一样借助所谓“合理原则”极大地扩张法官自由裁量权、放松对限制竞争行为的规制上都存在分歧的话——如何解决执法与司法在《反垄断法》适用与理解上的冲突？

        前文对反垄断执法工作的回顾显示：中国反垄断执法机构在规制垄断行为上还远没能达到严厉惩处的程度；在“严格依法履行职责”、“规范市场执法行为”、“严格限定和合理规范裁量权的行使”、“公开市场监管执法信息”、“解决多头执法”、“规范和完善监管执法协作配合机制”、“发挥公众和舆论的监督作用”、“及时完善相关法律规范”等一系列问题上，都和《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》的要求有出入。

        “反垄断执法不能脱离法治原则！”

        这不仅是对国家发改委反垄断执法机构最基本的要求，也是对执法透明度略好的工商系统反垄断执法者和商务部反垄断执法局的基本要求。如何保障执法独立性不受地方政府、行业主管部门和行业协会裹挟，如何确保执法尺度的统一，如何保障当事人的程序权力，如何为《反垄断法》运行营造全面、有效的监督机制，都是短期内要面对的紧要问题。

        《反垄断法》的运行亟需脱胎换骨的变革。但前提是能有全新的、有效的监督机制来监督反垄断法运行，同时也以此保障反垄断执法者、法官可以在面对地方政府、其他行业主管部门和行业协会的强势干预时，能够基于更广泛的信息公开和全面的监督机制，来理直气壮地进行执法，在保障当事人合法程序权利的同时，用一则则举证充分、论理翔实、及时向全社会公开的处理决定，阐明中国反垄断法适用尺度的明确性、连续性、客观性和中立性，为公民更好地依据行政执法决定、及时主张不当得利返还和侵害赔偿，提供有力的依据和基本前提，从而实现早在2007年8月30日就已正式写入《反垄断法》的原则要求：健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。

        而这，也正是立法者制定《反垄断法》、执法机构与司法机关适用该法的初心所在。

        只是，再良好的初心，不能离开对法治原则的真诚敬畏和信仰，无论是改革者、执法者、法官，还是每一位守望反垄断法领域的专家、律师、媒体人。脱离法治的教训，已写满新中国近65年沧桑巨变。法治，华夏神州五千年的一个梦，应在当下一事一案皆加以贯彻，而非指望将来研究，研究好才行动。

        落实《反垄断法》一样不能脱离法治原则。为此，必须坚持有错必纠地治标，方可为治本、为反垄断法运行迎来脱胎换骨的法治化变革，争取时间。

        （作者为同济大学法学院知识产权与竞争法中心研究员，清华大学竞争法与产业促进研究中心研究人员。本文删节版首发财新网，澎湃新闻获刘旭本人授权刊出详实版。原文标题为“疾呼：反垄断执法不能脱离法治原则！ ——纪念《反垄断法》生效六周年”，有删节；初稿成于2014年7月31日，8月2日最后修订。）