盘点反垄断案例①｜争着出手，三大执法机构越权？

        2014年7月28日，基于2013年6月企业的举报，工商总局组织近百名反垄断执法人员突击检查微软在华四办公场所。8月6日，工商执法人员继续对微软公司4处办公室进行检查，并突击检查了承担微软公司财务外包的埃森哲。

        2014年7月23日，中央电视台二套“经济信息联播”对国家发改委价格监督检查与反垄断局调查高通涉嫌滥用市场支配地位案进行了报道，指出可能会开出破纪录的罚单；7月24日，《证券时报》记者余胜良披露：“日前从‘接近发改委的消息人士’处获悉，发改委已经确定了高通垄断事实，正在向中国公司调查高通的销售数据。”

        同日，高通公布第三季度财报，指责一些中国手机制造商低报销量的同时，也确认了国家发改委的该项调查，担心这会让一些未授权的设备制造商暂缓与高通的专利费协商，此举导致高通市值当日蒸发91亿美元。

        2014年8月4日、5日，在奔驰（中国）刚在同月3日宣布下调部分汽车配件的批发价格，以“回应国家发改委价格监督检查与反垄断局对国内汽车行业的反垄断调查”后，该局调查人员仍对其上海办公室展开了两天的突击检查。

        为什么会在8月前夕，国家发改委和工商总局这两家反垄断法执法机构竞相频频亮剑？

        因为，2014年8月1日是《反垄断法》生效六周年纪念日。

        2013年7月，国家发改委也曾掀起密集的反垄断法执法：

        ——7月1日，确认对雀巢、惠氏、雅培、美赞臣、多美滋及合生元等进口奶粉企业限制最低转售价格案进行调查；

        ——7月19日，调查了上海13家涉嫌参与黄金市场价格操纵案的金店，对5家金店涉嫌长达十年的限制价格竞争行为处罚了0.105937亿元，对上海黄金饰品行业协会处罚了50万元。

        ——2013年7月5日，工商总局宣布对利乐包装公司展开反垄断法调查，7月30日又一次性全文发布了过去5年来的12则反垄断执法案件的处罚决定。

        为什么会这样？为什么两部委都在争着执行《反垄断法》？

        因为不同于绝大多数国家，中国反垄断执法权限分散在国家发改委、工商总局和商务部三部委各自的反垄断执法局手中，保护竞争的执法者也同样处于竞争之中。

        然而，在《反垄断法》刚生效的三四年里，除了2009年商务部禁止可口可乐收购汇源案，许多人、甚至不少违法企业都视《反垄断法》为没有牙齿的“纸老虎”，即便是一度举世瞩目中电信、中联通滥用市场支配地位案，最终也没能开出罚单。

        如今，当反垄断执法已经成为“真老虎”时，无论对于被调查的中外企业，还是对于或期待、或害怕反垄断执法“惠及”所属行业的企业，以及广大消费者而言，不容忽视的问题是：

        ——啊，反垄断执法这只“真老虎”是在笼子里的吗？

        ——哦，反垄断执法是否会选择性执法，是否会对国企、地方龙头企业不作为？

        ——咦，反垄断执法能否遵守法治原则呢？

        ——嗯，反垄断执法是否真能保障广大消费者拿回被违法者多收的不当得利？

        可惜，上述问题恰恰是《反垄断法》立法时就该关注，但最终也没能详细规定的。而该法各个阶段的草案版本和修改理由、意见分歧至今都很少被披露。

        早在2007年8月30日，《反垄断法》被全国人大常委批准后的新闻发布会上，日本NHK记者就曾问及，“今天发布的法律非常重要，但是外国的媒体没有草案……”。而这也已暗示了：《反垄断法》并非“开门立法”，外界难以置喙，甚至在如何保障反垄断执法遵循法治原则这类重大问题上，也只能等到将来解决。

        这一等，六年零十个月，一晃就过去了。

        直到在《反垄断法》生效六周年之际，习近平主席特别代表、中国国务院副总理汪洋与奥巴马总统特别代表、美国财政部长卢于2014年7月9日至10日在北京共同主持经济对话时，才在《第六轮中美战略与经济对话框架下经济对话联合情况说明》中提及：

        “中美双方认识到，竞争政策的目标是为提高消费者福利和经济效率，而不是为促进个别竞争者或个别产业，执行双方各自的相关竞争法律应当公平、客观、透明和非歧视。中方承诺其三个反垄断执法机构将向受到调查的各方提供反垄断执法机构有关这些行为或交易的竞争关切的信息，并为当事人提供抗辩证据的有效机会。”

        如果说在此之前微软还不知道工商总局已经“磨刀霍霍”，准备依据企业2013年6月的举报，在《反垄断法》生效六周年的前四天，动用百余名工作人员对其进行调查。那么，美国代表的担心或许更多是来自美国高通公司的反馈，因为在此之前美国IDC公司已经作出整改承诺，使国家发改委中止了对其的反垄断调查。

        由此，国家发改委对高通案的调查，也就成了审视反垄断执法是否涉嫌违背法治原则的一个样本，尽管对法治原则的理解仁者见仁，更不该局限于前述中美新公布的共识。

【疑问一】越权执法

        （一）从“歧视性定价”到“七宗罪”

        2014年7月11日，媒体报道，高通此前宣布推迟对TD-LTE模式4G芯片收取专利费，这有助于TD-LTE（中国版4G标准）发展，但“将对联通电信FDD发展不利”。当天，等待美国高通公司总裁Derek Aberle和副总裁Fabian Gonell等人第三次造访国家发改委价格监督检查与反垄断局的，却是一连串新的调查询问。

        其中，除了（1）以整机作为计算许可费的基础、（2）对过期专利继续收费等涉及价格的行为，还包括依据2008年《国务院关于机构设置的通知》本属于工商总局执法权限的一些非价格类限制竞争行为，例如：（3）将标准必要专利与非标准必要专利捆绑许可、（4）要求被许可人进行免费反许可、（5）将专利许可与销售芯片进行捆绑、（6）拒绝对芯片生产企业进行专利许可、（7）在专利许可和芯片销售中附加不合理的交易条件。

        这七方面的调查进展、证据，以及高通提出的抗辩和最终结论始终未得到官方披露。在信息极其匮乏的情况下，一些媒体将它们罗列为高通的“七宗罪”，甚至“又一次”通过“消息人士”获知，高通案“最快可能在二三个月内结案”（施建：《21世纪经济报道》2014年8月1日）。

        然而，或许更值得注意的是：在2014年2月19日新闻发布会上，国家发改委价格监督与反垄断局对高通涉嫌滥用市场支配地位“歧视性定价”的指责，竟悄然在这些“罪状”中缺席。笔者获知，2013年11月19日按《反垄断法》和《行政处罚法》发起的调查，甚至之前向上级领导汇报案情和请求批示时，其矛头都只是指向“歧视性定价”的，尤其是在IDC案的背景下（详见后文）。

        （二）谁才有权调查高通

        有趣的是，恰好在7月10日，工商总局对其起草的《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定（征求意见稿）》结束了为期一个月的公开征求意见。该草案第七条、第九条、第十条和第十三条，正是旨在规制前述国家发改委价格监督检查与反垄断局在7月11日向高通发起的非价格类限制竞争行为调查。

        仅仅11天后，亦即央视报道高通案前一天，《经济参考报》发表题为《高通为何遭到反垄断调查》的文章指出：“发改委基于IDC案的执法经验，根据《反垄断法》‘一站式’调查高通涉嫌垄断行为，能够提高执法效率，降低行政与合规成本。”

        实际上，国家发改委调查美国IDC公司案，主要是因为后者涉嫌利用市场支配地位对华为等企业在专利费率上实施差别待遇，并曾经试图通过起诉等措施迫使华为接受其费率要求。的确，在2014年2月19日国家发改委就价格监管与反垄断工作情况举行的新闻发布会上，相关官员坦承：“对高通公司是在（调查IDC公司）之后不久，也是接到相关的协会、企业的举报，也是反映高通公司滥用市场支配地位，歧视性收费。”

        可是，国家发改委就价格监管与反垄断局对高通7月11日新一轮调查询问的内容，以及《高通为何遭到反垄断调查》一文指控高通涉嫌违法的行为中，都不包括“歧视性收费”。可见，IDC公司案的违法行为，和国家发改委新一轮的调查询问与学者指控根本没有交集，何谈“基于IDC案的执法经验”？更何况，《反垄断法》并未授权国家发改委可以在对涉嫌价格垄断行为调查无果时，就超越国务院法定授权，去调查该由工商总局负责查处的非价格垄断行为。

        中国《行政处罚法》第二十四条规定：“对当事人的‘同一个’违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”所以，对《价格法》和《反不正当竞争法》就滥收费用行为的规制存在竞合的问题。

        《全国人大法工委对反不正当竞争法和价格法有关规定如何适用问题的答复（行复字〔2007〕6号）》建议：“由首先实施监督检查的行政机关给予罚款的行政处罚为宜。”

        然而，价格类滥用市场支配地位行为，与非价格类滥用市场支配地位行为显然不是同一个违法行为。在国家发改委颁布的《反价格垄断规定》中，也没有对捆绑销售行为、附加非价格类的不合理条件进行规定。因此，“一站式”执法的主张，没有法律依据。

【疑问二】法条适用错误

        （一）为何要防止滥用以“不公平”的名义干预市场行为

        《高通为何遭到反垄断调查》一文指出：高通要求与被许可人在专利交叉许可上作出承诺，涉嫌“以不公平的低价购买商品”；捆绑销售等非价格行为也会导致“以不公平的高价销售商品”。实则，中国立法者之所以在《反垄断法》第十七条第一款第三项至第四项，将几种非价格类的滥用市场支配地位行为逐一单独规制，是因为其法律构成要件、正当性抗辩理由，与“以不公平的高价销售商品”、“以不公平的低价购买商品”都不同。

        更细致地区分不同的滥用市场支配地位行为，是为了避免反垄断执法者运用手中的公权力，动辄以“不公平”为由，恣意地干预市场机制和企业定价自由，或者反之，以看不出“不公平”为由，恣意地对其他非价格类滥用市场支配地位行为采取不作为的态度。

        换言之，《反垄断法》之所以能被一些人称作“经济宪法”，不是因为其已经写入中国《宪法》，而是因为其本质上和《宪法》一样，都是对国家机关行使公权力的法治约束：既不能对限制竞争行为不作为，更不能越权、违法乱干预。因此，用禁止市场支配企业以“不公平”高价或低价销售商品的规定，来规制非价格类限制竞争行为的主张，涉嫌法条适用错误。

        （二）保护公平，竞争抑或政府直接干预定价的冲动？

        在查处滥用市场支配地位设置不公平高价时，欧美国家通常要考察这样的高价是否导致排挤竞争，而极少考察是否构成对交易相对人的剥削。

        对此，《高通为何遭到反垄断调查》一文认为，依据《反垄断法》第十七条第一款第一项的规定，查处高通在专利费率上是否存在“不公平”定价时，不以其是否排挤竞争为前提。据此，该文指责，那些基于美国实践认为国家发改委因为不能证明高通排挤竞争就不应认定其滥用市场支配地位的论调是错误的。同时，《高通为何遭到反垄断调查》一文主张适用“最小销售单元”原则来计算高通的专利价值，并认为应当由高通自己承担举证责任。

        有趣的是，美国西雅图华盛顿地区法院刚好在2013年对微软诉摩托罗拉案适用这样的原则，对摩托罗拉的一些专利进行了估值，并广获赞誉。只不过，必须强调的是，微软诉摩托罗拉案适用的并非是美国反托拉斯法，而是依据有关合同和专利的法律及判例，在专家的辅助下由独立的陪审团认定估值结果。

        那么，在拒绝美国反托拉斯法相关实践的同时，难道可以套用美国法院在适用私法审理案件的原则、对个案情况进行全面分析后作出的裁决，来指导中国具有公法性质的《反垄断法》适用，从而迫使企业改变、甚或放弃基于市场发展而形成的商业模式，转而按照执法者及其专家顾问对资源配置的理解与偏好，对条件不同的交易对象“一刀切地”给予相同对待？

        难道在《反垄断法》没有规定涉嫌滥用市场支配地位的经营者应当自证其行为是否违法时，国家发改委价格监督检查与反垄断局就可以仅凭《高通为何遭到反垄断调查》的建议，要求高通自行举证其违法并主动按执法者意愿整改？

        如此逻辑是要保护公平还是竞争，抑或是政府直接干预定价的冲动？

【疑问三】举证不足

        充分地举证是执法机关依法处罚的前提。

        在主张对高通进行突击检查前，执法者需要先对其怀疑的滥用市场支配地位“歧视定价”，掌握可信的初步证据，否则便涉嫌违反《行政处罚法》。而这就有必要回顾下与高通案平行推进的IDC案。

        2013年10月27日，广东高级人民法院在华为诉美国IDC公司案二审判决【（2013）粤高法民三终字第305号（IDC上诉）和（2013）粤高法民三终字第306号（华为上诉）】中宣判华为胜诉，IDC构成滥用市场支配地位，对华为的专利许可费率应从2%降为0.019%，亦即降至与IDC对苹果公司的专利许可费率（0.0189%）平均值相近的水平。此外，二审判决没有具体分析华为对其损害赔偿请求的具体论证和证据，直断IDC应赔偿华为2000万元人民币。

        类似的情况也出现在腾讯诉奇虎不正当竞争案一审判决中。当时腾讯对1.25亿元赔偿请求论证详细，奇虎也进行了质证反驳，但一审判决认为损失难以计数，“酌定”判赔500万，最高人民法院二审对此也未加论证，就认可了一审判赔标准。

        直到2014年4月17日，广东高院对华为诉IDC案的两则判决才在覆盖涉及商业秘密的信息后，正式在互联网上发布。3天后——4月21日，“最高法公布2013年中国法院10大知识产权案件”，该案位列其中。彼时，IDC在接受国家发改委价格监督检查与反垄断局调查后，已于3月3日提出整改承诺。一名反垄断法学泰斗在《我对华为诉IDC一案的看法—以相关产品市场的界定为视角》一文中，也对该案给予高度肯定，其认为：“深圳法院在认定IDC公司在其标准必要专利的许可市场占支配地位的基础上，分析了IDC公司对华为公司的不公平高价行为、不合理的价格歧视行为……违反了中国反垄断法第17条和第55条的规定。这个判断有理有据，非常正确。”

        然而，抛开法律适用争议不谈，恰恰是在举证方面，该案存在一个“显而易见”的错误。

        苹果公司是知名的手机制造公司，不生产电信基础设施的制造和销售。华为，是中国乃至世界领先的信息与通信解决方案的供应商，电信基础设施业务是大头。但是，IDC的标准必要专利不仅被华为用于手机业务，也用于其运营商设备事业部、企业设备部的相关设备制造，并体现了更高的市场价值。

        《反垄断法》第十七条第一款第六项把歧视行为定义为：“对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”。那么，要求IDC对条件根本不同的苹果公司和华为，设置同样的专利费率，岂不是另一种“差别待遇”？

【疑问四】限制或变相限制申辩权、听证权

        （一）经营者整改承诺

        在竞争法执法经验丰富的欧盟和美国，当执法者掌握足够证据用于指控涉嫌滥用市场支配地位的企业，但所涉违法行为并未对终端消费者和其他竞争对手产生严重损害时，执法者可以为了节约行政资源而选择将其初步处理决定、相关证据和论证资料送达被调查企业，使其有机会提出抗辩，或者选择作出整改承诺；在经过公开征询各界意见后，由执法者根据反馈情况决定是否接受这样的整改承诺，并停止相关调查，例如欧盟对谷歌的调查那样。

        中国《反垄断法》第四十五条设置了类似规定。但是，在没有公开征求意见和听证程序的背景下，国家发改委在2012年接受了中电信、中联通的整改承诺，尽管这些整改承诺与其2011年11月9日通过央视报道的初步调查结论并不一一对应。

        （二）行政处罚做出前的申辩权、听证权

        如果说，《反垄断法》第四十五条没有明确要求中国反垄断执法者需要像欧盟那样，在接受经营者整改承诺并中止调查前，就经营者提出的整改承诺公开征求意见，召开听证会。那么，至少中国立法者根据《宪法》，制定了《行政处罚法》，以便“规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益”，让行政执法权力、处罚权力可以“被关进笼子里”，依法行政。

        该法第四十一条、第四十二条对保障当事人申辩权利、要求听证的权利做出了以下原则性的规定：

        ——行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。（第四十一条）

        ——行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：……（第四十二条）

        根据上述规定，在《反垄断法》生效六年来，工商系统反垄断执法机构在已经披露的16案执法决定中，有12个案件的处理决定都介绍了相关听证事宜（盛开案、慈溪建设工程检测协会案不涉及处罚，但湖南永州保险协会案、云南西双版纳旅游协会案未披露听证事宜，尽管后者确有媒体报道该案曾召开过听证会，云南工商也确有发出听证公告）。

        与工商系统形成鲜明对比的是，发改委系统在过去六年的反垄断执法中，从未公开披露过是否曾就其处罚决定召开过听证会。听证会上的各方意见，以及当事人是否放弃召开听证权利的情况，也无从得知。更重要的是，有媒体在《反垄断加码：企业“配合态度”影响处罚力度》（载《中国经营报》2014年6月7日）中披露：

        “《反垄断法》专家、北京律协竞争与反垄断专业委员会秘书长魏士廪认为，涉案企业不大可能提出异议。执法机构在调查过程中，一般要求被调查企业签署或提交自认报告，同时表明对执法处罚结果的态度。如自认报告认识不到位，可能会要求重新提交，否则可能导致‘不主动配合’以及高比例处罚结果的后果。企业面对这样的执法现实，同时又抱有希望执法机构给予减少或免除处罚的心理，因此，多数企业也都在这个阶段提交了自认报告和相关证据，这也使其难以针对处罚结果提起行政复议和行政诉讼。‘目前没有发现对反价格垄断案件的处罚决定提起行政复议或行政诉讼的情况。’”

        或许也正是在这样的背景下，《第六轮中美战略与经济对话框架下经济对话联合情况说明》才会专门提及：“中方承诺其三个反垄断执法机构将向受到调查的各方提供反垄断执法机构有关这些行为或交易的竞争关切的信息，并为当事人提供抗辩证据的有效机会。”

        为什么，国家发改委价格监督检查与反垄断执法局会以减免处罚为交换，来争取当事人放弃申辩和要求听证的权利、放弃提起行政复议或诉讼的权利？

        因为，对于缺乏对《反垄断法》有深入理解的执法者而言，比依职权、依法充分举证更为困难的是：必须能够有充分的证据和理由来驳斥当事人依据《反垄断法》的规定提出的正当性抗辩。然而，中国《反垄断法》是主要参照欧盟竞争法移植来的。当熟悉后者的律师依据欧盟近60年的执法实践和最新发展提出抗辩时，中国反垄断执法者难免会面临一个问题——在驳斥相关律师的同时，也需要提出反驳欧盟竞争法理论和经验的论证。这，无疑是不容易的。

        为此，国家发改委价格监督检查与反垄断局有关官员参与合著的《汽车市场纵向垄断行为的界定与规制》（载《中国价格监管与反垄断》2014年第6期）一文，选择性地介绍了如何依据欧盟竞争法和中国《反垄断法》契合之处，来判断汽车行业哪些行为可能违法。

        该文只字不提欧盟委员会2010年颁布的《关于纵向限制（竞争）协议的指南》中曾经论证并举例：在哪些情况下，企业从事纵向限制竞争行为可以因为有利于效率提升而免于禁止；哪些情况下，厂商与经销商构成真实的代理关系，并由于代理人基本不承担经销风险、也具备转售产品的定价权，因而不应将他们之间的经销协议视为企业间的限制竞争协议。

        但是，仅以限制最低转售价格为例，从2013年初国家发改委指导贵州物价局和四川发改委查处茅台、五粮液限制最低转售价格行为，到同年8月查处进口奶粉企业的此类行为，再到2014年5月公布对外资眼镜镜片企业同类行为的查处，至今没有企业能够成功地依据《反垄断法》第十五条提出抗辩，并免于处罚。

        四川发改委有关五粮液案的新闻稿中并未提及《反垄断法》第十五条的适用，贵州物价局则没有在网页上正式公布，或公布后随即又删除了有关茅台案的处罚决定或新闻稿。

        国家发改委2013年8月有关《合生元等乳粉生产企业违反《反垄断法》限制竞争行为共被处罚6.6873亿元》的公告则提及：“在调查过程中，涉案企业均承认自身的转售价格维持行为涉嫌违法，并且‘无法证明’其控制价格的行为符合《反垄断法》第十五条规定的豁免条件。”

        但公告没有解释“无法证明”，究竟是涉案企业自认为“无法证明其控制价格的行为符合《反垄断法》第十五条规定的豁免条件”，所以放弃抗辩；还是涉案企业虽然提出了正当性抗辩，试图证明“其控制价格的行为符合《反垄断法》第十五条规定的豁免条件”，但是执法者通过翔实分析和充分举证后，没有认可涉案企业的论证或证据。

        但无论如何，这比茅台五粮液案只字不提《反垄断法》第十五条要有进步。蹊跷的是：2014年5月29日国家发改委有关《部分眼镜镜片生产企业维持转售价格行为被依法查处》的公告竟然“又一次”只字不提涉案企业是否依法提出了抗辩理由，是否“无法证明其控制价格的行为符合《反垄断法》第十五条规定的豁免条件”。

        在上述背景下，外界确实不了解：国家发改委价格监督检查与反垄断局是否曾以减免罚款为条件，换取被调查企业“主动伏法”、“降价整改”、放弃《行政处罚法》依据中国《宪法》赋予当事人的程序权利。

        （作者为同济大学法学院知识产权与竞争法中心研究员，清华大学竞争法与产业促进研究中心研究人员。本文删节版首发财新网，澎湃新闻获刘旭本人授权刊出详实版。原文标题为“疾呼：反垄断执法不能脱离法治原则！ ——纪念《反垄断法》生效六周年”，有删节；初稿成于2014年7月31日，8月2日最后修订。）