季卫东：中国司法改革有时是非常大胆、非常超前的

        演讲人：季卫东（上海交通大学凯原法学院院长）

        主题：中国法治之路

        时间：2014年7月4日

        主办：上海交通大学大师讲坛

        【编者按】

        在上海交通大学大师讲坛上，著名法学家、上海交通大学凯原法学院院长季卫东指出了当前司法改革面临的主要问题，并用三个典型事例对中国司法改革的历史进行了梳理。

上海交通大学凯原法学院院长季卫东。  CFP 图

        以下是季卫东教授根据之前的讲座实录进行增补修改后的审订稿，授权澎湃新闻（www.thepaper.cn）刊发：

 中国司法改革历史：案件流程管理，电脑量刑，舆论监督

        司法改革的宗旨是确保法官严格按照法律来进行公正审判，为此要赋予法官以独立的地位。这是我们的出发点。但是，严格按法律来办案很有可能出现僵化、教条主义、脱离实际的问题。为此不得不有所缓和，对法律教义学进行修正。然而这些缓和与修正势必导致裁量权过大、主观任意性增强的问题。审判的独立有可能助长自由裁量。因此，如何对待法官的裁量权、如何限制审判中的主观任意性，就是司法改革不得不首先面对的问题。当今中国十几年来的司法改革究竟是怎么来处理这个问题的？这里举出三个典型事例加以说明，即案件流程管理、电脑量刑以及舆论监督，正好与法院改革的三个五年计划在时间上存在关联和对应。

        1999年公布的法院改革第一个五年计划，有一项举措非常值得重视。这就是把传统秩序原理中最关键的个人责任制与公正程序的构想密切结合起来，创造了案件流程管理制度。它的本质特征是对审理程序的各个环节进行追踪监控。在这里，现代司法制度特别强调的程序公正原则被转换成了对审判过程中各个环节的数量和质量指标，通过行政技术和信息技术对这些指标进行观测、登记、计算、监控以及考核。在司法改革的一五计划中，这种做法被称为对司法公正和司法效率的“程序化控制”。这是中国特色很鲜明的制度设计，把程序规则和论证规则变成了详尽的审判质量指标体系，形成了一种行政管理色彩较浓的监控体系，通过责任到人的方式保证指标达成。在案件流程管理制度中，对抗性的法庭公开辩论基本上是无足轻重的。这样的改革使法院变得更像一个由流水作业线和合格指标构成的判决工厂，所有安排都围绕质量监督而展开。

        案件流程管理是只能监控指标，却无法监控裁量权。所以，2004年公布的法院改革第二个五年计划凸显了另一种做法——干脆把裁量权完全排除掉。最典型的表现就是山东省试行的电脑量刑。作为始作俑者的淄川法院把刑事法的各种规定和司法解释，把所有罪行的各种要件事实和斟酌因素都进行分解和组合，建立数据库，明确归纳和演绎的逻辑关系，设计刑事审判的专家系统软件。在审理案件时，把立案内容输入软件系统，就可以得出一个判决初稿，有法律依据，有量刑建议。电脑量刑的制度设计允许法官对专家软件系统给出的判决内容进行人工调整，但刑罚增减的幅度是有严格限制的，例如加重或减轻的程度不得超过百分之五等等。因此，电脑量刑实际上把法官的裁量权基本排除掉了。这是一个非常大胆的、革命性的、前沿的一个改革举措。其背景是因为在既有的审判制度下，法官的裁量权很大，对判决的主观任意性缺乏有效的制约，导致司法腐败蔓延。于是人们对法官的人脑都很不信任，所以找一个可以完全客观化的电脑来取代人脑，用全面机械化的方式来排除自由裁量。

        从这个事例来看，中国的司法改革有时是非常大胆、非常超前的。专家系统软件还没有研发多久就投入实用，并且一开始就运用到刑法领域，搞电脑量刑。1970年代中期的时候，美国、俄罗斯、德国都开始尝试设计法律的专家系统软件，研究开发了这么多年，也只是在税法、知识产权法等技术性非常强的领域进行尝试，而且还认为有不少的问题，不敢全面普及，更不敢用于审判。一些律师事务所把这类法律专家系统软件作为提供法律服务的辅助手段。为什么外国在这个问题上如此慎重？因为司法涉及人的财产权保障和人身自由，涉及生杀予夺的关天大事。因为法律专家系统软件在技术上存在非常多的难点，例如日常语言的多义性问题、法律推理的逻辑结构极其复杂的问题、判决涉及人权和公正的价值判断，等等。即使不深究法律专家系统软件编制上的技术难点，运用上的后续效果和制度上的连锁反应也是重大而且影响深远的。

        首先，电脑量刑不得不立足于一个纯粹法律实证主义的前提，排除了对具体事实和情境进行实质性判断的余地。其次，现代审判中至关重要的抗辩也失去了存在空间。甚至也不需要围绕案情的法律推理，这样也就使得法律解释学无从发展。再者，因为专家系统软件在法律、事实与判决之间形成了类似自动售货机的机制，上诉制度也没有必要存在。因为任何人应用这个软件所得出的结论都是同样的，实际上最后连法官本身也变得可有可无了。由此可见，电脑量刑试图排除法官的裁量权、消除任何主观任意性，但结果却势必导致法官的消亡、审判制度的瓦解，走向法律虚无主义。这样说明中国的既有制度安排确实不能适当定位和有效控制司法裁量权，于是出现了物极必反、矫枉过正的尝试。完全排除裁量权是做不到的。在承认法官自由心证的同时又能保证司法的客观和公正，需要一系列精致的制度配套条件。如果缺乏这样的配套条件，排除裁量权的举措又不可能见效，裁量权的滥用反倒会变得肆无忌惮。无论如何，电脑量刑也是在司法改革二五计划期间推出的一种很有中国特色的尝试。

        第三种举措就是对司法裁量权的监督——舆论监督，民意的监督。因为法院还缺乏充分的信誉，对司法腐败问题社会上存在广泛的不满，我们又缺乏有效的技术手段和配套条件来限制司法裁量权，所以只好沿袭传统的思路，加强监督。监督是需要成本的，也存在盲点，所以比较廉价而有效的监督方式就是发动群众从不同的角度来监督，通过四面八方观察的视线所编织的监督之网来防止司法腐败，确保司法公正。尤其是当代中国当代已经形成了司法群众路线的传统， 而且在民主化诉求比较高涨的背景下，大家又很容易接受司法民主主义的主张，所以在舆论监督方面很容易达成共识。舆论监督在1990年代末就提出来了，但在司法改革的三五计划期间，尤其是2009年之后达到登峰造极的地步，把人民的满意度、群众的感觉都当成审判的依据。

        在这个过程中出现了一种很有意思的变化——最初人们试图通过舆论来监督司法权，最后却发现审判不断被舆论所左右，导致了实际上是一时一地的舆论在进行审判的状况。舆论审判，这是非常危险的一种变化。与此同时，还出现了一种很有意思的情况，这就是当群众的意见真正影响司法时，群众自己却突然变得有些不安了。例如前几年有一个成为舆论热点的案件，法院刚开始审理，舆论就意见纷纭。初审判决出来之后，舆论一片嘘声，提出了相反的看法。后来法院根据舆论反应做了调整，改变了判决。但这个相反的判决作出后，舆论又翻转过来了，而且很多人提出质疑：怎么法院能够随便根据舆论就改变了看法呢？由此可见，舆论是随时可变的；舆论希望影响司法，但又对司法的可变性抱有忧虑；舆论之所以不自信，是因为群众对案情以及法律缺乏专业知识，希望司法机构能拿个好主意。显然，司法权如果跟着舆论走的话，必将导致司法信誉的进一步下滑。当今中国就出现了这样的情况，所以现在开始触底反弹。

司法独立与司法公正

        围绕司法裁量权问题，我们碰到的一个最大悖论就是：当你承认司法独立时，法官肯定有比较大的裁量权，那么司法公正怎么能够保证呢？另一方面，当你不承认司法独立，各种势力就会干扰司法，怂恿法官滥用裁量权，司法公正也无法保证。司法独立，要还是不要，都有道理，也都有难处，这就是悖论。然而很多中国人还是认为，中国的司法腐败看起来这么严重，你怎么能够让司法独立，独立了岂不是更加腐败了吗？但是，如果你到别的国家，尤其是法治发达国家去问，为什么要司法独立啊？对方肯定会回答说要维护司法公正，法官就必须独立审判。司法独立不是与司法公正、而是与司法腐败联系在一起来说事，这恐怕是中国特有的现象。为什么会是这样？如何拆解司法独立的悖论？这是我们必须考虑的问题。

        司法独立原则并不是孤立的，更不是只要有了这条原则就能一劳永逸、万事大吉。司法独立只是司法公正的必要条件，但并非司法公正的充分条件。以司法独立为基础的司法公正，还需要一系列具体的配套制度作为保障。比如说，为了防止处于独立地位的法官滥用裁量权，还必须强调程序公正、法律推理、审判公开、律师的辩护、论证对话，等等。还有，判决的根据和理由必须很清晰，所有判例都要公开，任由学者、律师以及一切对此关心的公民进行分析、研究、反驳、批评。如果这些配套制度都建立和健全了，腐败就缺乏滋生的土壤、蔓延的余地。另外，法官的资质、专业水平、洞察力也非常重要，可以保障裁量权运用适当，判断更准确、更有权威性。这一切就是司法独立的前提。回顾中国司法改革的历程并进行反思，可以发现建立配套制度的努力是不够的。程序公正变成了案件流程管理，一种“程序控制”的行政技术。法律推理变成了电脑量刑，实际上是排除论证性对话、解释以及辩论的，把法律推理给否定了。审判公开变成了对法院的舆论监督，以群众的意见和感觉来压倒律师辩护。

        的确，无论配套制度如何完备，适当的监督总还是必要的。但是，来自权力的监督会影响法官依法判断的独立性和超然性，来自舆论的监督则会因为信息和知识的不足而流于情绪化。美国新闻评论家沃尔特•李普专门提到过这个问题。他说，如果要让那些不知情的群众来对一个公众事件或者案件做出判断，并以这样的舆论作为理由要求判断者顺从，那实际上就是用民意来进行绑架，借助舆论压力来抑制那些知道真相、掌握专业知识人的不同意见。这样的舆论监督离民主很远，离暴力很近。能克服舆论监督上述弊端的监督机制以法律解释共同体的存在为前提。强调法律职业的特殊思维方式和话语体系，目的就是要对司法裁量权给予具体的、适当的限制。有人不明白这层道理，试图否定法律职业在规范思维上的统一性、特殊性，如果不是出于维护权力的动机，就是出于无知。的确，法律解释共同体是需要人为构建的。如果形成一套共同的话语体系和思维方式，就等于为互相监督提供了专业化的标准，可以通过主观与主观之间的对话、沟通、辩论、论证以及共识形成某种客观化机制，以约束法官利用独立地位滥用裁量权的行为。在这里，知情的、有专业知识的律师可以发挥监督作用。

        如果说司法还是需要监督的，那么律师就是最好的监督者。律师是行家里手，比舆论监督更到位，更理性化。律师在案件的每一个细节上较真，在审理的各一个环节上挑毛病，在公诉书和判决书的字里行间发现漏洞，有利于提高司法的精确性、公正性。经过律师在法庭技术上吹毛求疵之后，审理的质量更好、判断的内容更严密、冤假错案的可能性就会大大减少，司法的权威和信誉也就自然而然地树立起来。害怕律师挑战，其实是检察官乃至法官缺乏自信的表现。打压律师，其实也就是拒绝最有效的司法监督。如果连律师通过辩护活动的监督都不被容许，剩下的那些叠床架屋的监督可想而知很容易流于形式，形同浪费税金的装饰物。与职能部门的日常工作相比较，为客户提供有偿服务的律师在进行司法监督上更有积极行事的动机、更有具体的针对性、更有一追到底的专业技巧，还能减少监督的制度成本，因为律师所有的工作都是客户或者败诉方埋单的。

        有人担心在中国这样的人情社会，律师与法官有可能互通声气，法律职业共同体很容易蜕变成利益共同体，律师不是扮演监督者的角色，还是成为掮客，发挥腐败媒介的作用。要防止这样的趋势，必须彻底推行司法公开。如果案件审理允许自由旁听，如果法庭辩论是公开的，没有人为的障碍，如果判决理由是明确的、详细的，所有判例都向社会公开，那么对职业法律人结成分利联盟的担心就只是一个杞人忧天的故事。全面的、真正的司法公开，实际上是为司法腐败设置了一个“视线的陷阱”。从理论上说，这就把审判活动放到了十三亿双眼睛的审视之下，并且视线的扫射是无限反复的。该案以及类似案件的当事人和律师有足够的兴趣去发掘判决的微言大义，法学专家出于研究和教育的目的不断研讨和评析判决的法理依据。还有什么猫腻不能找出来？如果真正做到了司法公开，对司法腐败就可以釜底抽薪，那些叠床架屋的司法监督制度也就不再需要了。

        所以，在我看来，充分发挥律师的作用，全面推动司法公开，有了这两项，司法腐败就可以遏制，司法独立就可以承认，司法公正就可以形成。如果把上述关系理清楚了，有共识了，那么今后中国司法改革究竟要往哪里去、应该采取什么步骤，就不难给出清楚的答案。然而最近围绕司法改革试点方案的一些出乎意料的反应却再次提醒我们，中国的问题确实很复杂。由于十年停滞压缩了改革的回旋余地和试错过程，新一轮司法改革不得不加大力度和进度，直接从员额制切入。在任何地方、任何时候，人事问题都有高度的敏感性。尤其是大幅度裁减法官、检察官的编制，势必引起强烈的反弹。谁该留在三分之一的新序列里？其余三分之二何去何从？还有，司法责任制会带来什么样的压力？司法改革卷土重来，为什么法官反倒出走了？司法独立来了，为什么法官却不敢要？这些问题已经引起了很多人的困惑。

        不得不指出，新一轮改革从员额制开始是一步险棋，也是一着高棋，当然还是因形势所迫而落棋的。以中国法官、检察官队伍庞大、参差不齐的现状，作为改革诱因的提高待遇，作为改革目标的司法独立，其实根本就无法推动。提高法官、检察官的待遇、增加司法预算，首先就会碰到财政部和人事部的责问，能不能精简人员，能不能给一个能说服行政部门的理由。在这个意义上，尤其是法官的专业化、精英化，就是司法改革其他各种配套措施的前提条件。何况实际情况是，有法官资格者当中三分之二的人员是不办案的，真正从事审判工作的只有三分之一。这就是上海司法改革方案中33%数值的出处。然而究竟谁该留在这个三分之一序列中享受比较优渥的待遇？实在难以做出决定。如果利益均沾，每人工资涨几百元，基本上改变不了什么。为此必须优中选优，以便给特殊待遇一个有说服力的理由；还必须尽量限制规模，以免超出财政承担能力和其他部门的心理承受能力。这样的遴选，对于负责推动这项工作的法院行政负责人而言，在很大程度上是一场自我革命，也是对自我检验司法公正度的一次挑战。处理不好，新一轮的司法改革就很可能因为内部和外部的利益之争而受挫。

        （编辑：张茹 录音整理：沈苗）