张震：略论数据权属与数据权益

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张震 上海市人大财经委立法监督处处长。

人类进入信息化时代以来，从来没有任何一个“物”会对整个人类的生产、生活带来巨大的变化。人们现在使用手机APP购物，企业通过智能化系统自动生产并监控，社会管理者用人工智能在公共场所捕捉违法分子……构筑这一切活动的基础，就是这个非常特殊的物——“数据”。

数据之重要，不仅在于它已经渗入到我们社会生活的每一个方方面面，更因其在社会生产中的基础性作用，成为一种新型的、特殊的生产要素，蕴含着巨大的价值。正因为如此，我国高度重视数据的开放和利用。2020年4月9日中共中央和国务院发布《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，其中明确要求“研究根据数据性质完善产权性质”“建立健全数据产权交易和行业自律机制”，并将数据与土地、资本和劳动力等传统生产要素并列；5月18日中共中央国务院又发布了《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》，再次指出“加快培育发展数据要素市场，建立数据资源清单管理机制，完善数据权属界定、开放共享、交易流通等标准和措施，发挥社会数据资源价值”。

可以看出中央一再强调完善数据权属界定，这是因为在数字经济时代，如果数据权属问题得不得解决，在社会实践中，就无法顺利地进行数据获取、数据开放、数据交易以及数据的应用，这对于这个社会和国家的数字化发展都是极为不利的。当前，国家和有些地方都在尝试推动数据方面的立法，但因为数据涉及到个人、企业、社会、国家多个主体，涉及到隐私、商业秘密、国家主权、财产利益分割等诸多因素，在“数据权”，特别是“数据权属”问题上，还面临着诸多争议。本文尝试就数据权及关联概念进行粗浅的分析。

在展开论述之前，有必要提醒一下，“数据”和“信息”这两个概念必须要分分清，它们有关联，但绝对不能等同。数据不是信息。信息，是一种音讯，是一种消息，是通讯系统传输和处理的对象，人类社会传播的一切内容都可以说是信息。其中的个人信息在民法中对应的是人格权。而数据是极其客观的，通常是指以电子形式对信息的记录，它本身不是信息，而是信息的载体，通过数据可以推导出信息。数据的最大特征是可机读、可复制、可加工，形成新的“数据”。

一、对数据权（所有权）的不同认识

我们谈到数据权（Data rights），尤其是在“数据确权”的语境下，更多意义上是在说数据的权属，就是数据的所有权（Proprietary rights/Ownership）归属问题，就是以数据为标的物的所有权。我国学界对这个问题一直有不同认识。

有的学者认为，数据权属于“数据主体”（含自然人、法人、非法人组织等）所有，他们主张社会上的所有数据其实都是每一个“数据主体”在生产生活中产生的，所以数据属于每个“产生源”，就是每个“数据主体”对自己产生的数据天然的具有所有权。但再往下细分的时候，这种说法就矛盾重重。比如，自然人在某网站上购买商品，获得配送，其购物数据、支付数据、物流数据是仅属消费者一个人吗？某网站在商业活动中自然产生的上述大量数据天然就具有独占性、所有权属性吗？

有的学者认为，数据权属于国家。他们的观点是，数据是一种公共资源，它是支撑整个人类生产、生活的必要因素，就像空气、水和土地一样，数据一旦产生进入到社会领域，就具有了公共属性，自然人、法人和其他组织就都只是能使用这些数据资源，而不是绝对的占有。但是这种说法也有一个问题，就是数据一定是公共产品吗？如果像水、空气等自然资源一样看待，那数据还可以开发、利用吗？市场经济下，各类活跃的市场主体如果对数据进行共享、交易、开发的话，岂不都是越权而为？如果一切数据交互活动因为这个原因而不得进行，那么这种权属制度对社会发展岂不是起到了极大的反作用？

二、传统物权理论无法支撑数据的“确权”

笔者认为，对数据权属出现争议很正常。因为上述认识分歧都是建立在传统物权理论之上的。

所有权，是物权的概念，是传统罗马法的理念，它讲究权利的绝对性、排他性、永续性。以《法国民法典》为例，其第544条是这样规定的，“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限。”以《德国民法典》为例，其第903条写的是，“在不违反法律和第三人利益的范围内，物的所有权人可以任意处分其物，并排除投入的任何干涉。”不难看出，两部传统物权论的经典法典，都强调对“物”的绝对占用，绝对排他。

但上述理论针对的都是有形的“物”，哪怕是共同占有，因为“有形”而且“独一”，在财产权益的划分上也是可以分割清楚的。但是，数据的特性是什么？无形、可复制！

它并不能以有形的形式出现，因为它原始产生的多元性，再加上它的可复制性，经常会出现多个主体的“控制”。那么再用传统物权理论去套用解析的时候，我们就不难发现，传统的“所有权”不能给现代的数据以合适的“名分”，一旦我们把数据问题深入到生动的社会实践中时，就面临着无法“确权”的窘境，连购物数据算谁的这个简单问题也无法回答。

三、数据所有权是一种新型的“容他性物权”

数据的特殊性质，决定了数据从产生之际，就会对应多个数据主体，所谓的所有权就会从“绝对拥有”到“相对拥有”，从“排他性”到“容他性”，这是对传统物权的一种颠覆。

也曾有一种观点，提出数据权属是否是一种“准物权”（Quasi Property）。笔者认为，也不准确。建立在传统物权理论基础上的准物权，如水权、渔业权、矿业权、海域使用权，是一种具有公法属性的私法，其实是对没有所有权的占有的物设置的权利（也有观点认为准物权是一种用益物权，此处不展开），而且这种权利的最大特点是——有期限。如果数据权属要设置期限的话，显然与社会生活不相符；再者，数据主体并不是对数据没有任何的“所有权”，以“准物权”来套用数据权属的话，未必合适。

其实，一切理论的发展都不是静止的，马克思就说过，“在美国历史时代中，所有权以各种不同的方式在完全不同的关系下发展着。”既然所有权是以物的使用、收益为目的而设立的权利，在面临物质资料的所有，与需求之间的矛盾时，大胆地与时俱进，及时丰富传统物权的内涵和表现方式，不失为一种社会的进步。

笔者认为，对于数据这种无形物，其权属必然是双重所有，乃至多重所有，不存在对物的“完全”的权利，这是一种新型的“容他性物权”。即数据主体，包括自然人、法人（含国家机关）、非法人组织等在生产、生活、社会管理中所产生的数据，具有“同时占有性”（多重所有），在不阻碍他人合法权利的情况下，数据主体（数据权人）可以使用、加工、处理，并获得财产性收益。

我国《民法典》虽然没有明确规定数据的权属，但是其第127条规定，“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”。所以，我们也期待国家尽快出台关于数据权属的法律。

四、关于数据权益的地方立法思考

立法法第8条明确规定，属于民事基本制度的内容是国家保留立法事权，现在各地数据立法的热情都很高，如何在地方立法权限内，对数据权的问题进行调整，也是非常值得思考的问题。

笔者认为，地方立法可以从“数据权益”的角度入手，这种权益，不是数据的所有权，而是一种不是用益物权的“用益物权”。

近期，深圳市人大正在审议《深圳经济特区数据暂行条例（草案）》，较2020年7月深圳市司法局公开征求意见的《深圳经济特区数据条例（征求意见稿）》，一个非常明显的变化，就是不再规定自然人对其个人数据依法享有数据权；不再规定公共数据属于新型国有资产，其数据权归国家所有，由深圳市政府代为行使数据权；不再规定数据要素市场主体对其合法收集的数据和自身生成的数据享有数据权。笔者认为，这样处理是合适的，因为数据权属问题确实是国家立法事权，地方立法如果对此作出规定，确实僭越了立法权限。

那么在国家没有对数据权属作出明确规定的时候，怎样因应社会实际需求，激活市场，释放数据活力呢？深圳新的《暂行条例（草案）》从数据权益的角度入手，对这个问题进行了切入。他们的重要考量是，权益不是权利，是一种法律保护的利益。合法权益受到侵害，可以请求法律保护。

笔者认为，对数据权益尝试进行制度设计是很有积极意义的。从法理上分析，这种数据权益是一种不是用益物权的“用益物权”。传统的用益物权，强调的是对“他人之物”设置的权利，是以一定范围内的使用、收益为目的而在他人之物上设立的定限物权。但是数据权益不同，由于数据本身的复杂性，数据主体对“数据”并不能说是“他人之物”，只能说是“多人之物”，为了促进社会进步，推进社会经济的发展，我们允许数据主体在不损害其他共有人的合法权益的基础上，可以自由地对数据进行占用、使用、收益。这种权利与用益物权高度相似，但因为对数据的“容他性物权”又不是纯粹的用益物权。

这种权益行使的前提，就是不得损害其他数据主体的合法权益。因此，在各地的地方立法中，对于什么情况、什么范围属于“损害其他数据主体的合法权益”进行切分，会是一个很好的立法切入点。通过设置必要的法律规范，划定不当行权的红线，就可以明晰数据主体对数据的合理控制，可以合法、自由地对数据进行加工、交易、销毁等。

只有如此，才能在鼓励市场发展、保护个人信息和商业秘密、国家安全等问题上找到合适的路径。

原标题：《张震：略论数据权属与数据权益》

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