罗翔︱与智力残障女孩结婚构成强奸罪吗？

河南驻马店泌阳高店镇一名智力残障的22岁女孩嫁给55岁张姓男子一事，引发网友关注。有法律界人士认为，张某涉嫌强奸罪。这种观点是值得商榷的。

心智不全之人，一般缺乏对性的理解能力，因而不能对性行为作出有效的同意。为了保护弱式群体的特殊利益，防止有人利用被害人心智缺陷来攫取性利益，各国一般都将与这类群体发生性行为视为严重犯罪。如日本刑法第178条，“乘人心神丧失或不能抗拒或使之心神丧失或不能抗拒而为猥亵行为或奸淫之者”，按强制猥亵罪或强奸罪处罚。

我国刑法典对此情况虽未明文规定，但是1984年司法解释写道：“明知妇女是精神病患者或者痴呆者(程度严重的)而与其发生性行为的,不管犯罪分子采取什么手段,都应以强奸罪论处。”这个司法解释虽然已经失效，但是仍然具有参考价值。

上述解释遵循的是缓和的家长主义理念——对于心智不全之人，法律应当像家长一样，通过限制他/她们的自由来保障他/她们的福祉，以防止强者对弱者的剥削。与心智不全者发生性行为可能受到法律的惩罚，在客观上限制了这一群体的性权利，然而，法律的目的并不在于干涉或剥夺他们的性权利，而在于保护该群体的利益不受他人掠夺。

换句话说，如果与心智不全者发生性关系之人没有利用后者的弱势地位，那么就谈不上性侵犯一说，法律对这种私人生活也就不应干涉，否则就是对心智不全者正当权利的剥夺。

这正如民法认为精神病人无民事行为能力一样，法律也并非剥夺精神病人的权利，而是害怕有人会利用精神病人的缺陷造成交易的不公平。因此，当交易行为对精神病人有利，那么这种交易行为则可能是有效的。

总之，法律不应该完全禁止心智不全者的性权利，否则就是通过保护来剥夺他/她们的自由。只有那些利用心智不全者缺陷的人才应当受到惩罚，也只有那些确实不能理解性行为意义没有性同意能力的病患才需要法律的特殊保护。

那么，如何理解性同意能力呢？心智不全者是否一概没有性同意能力？

1984年司法解释将痴呆者限定为“程度严重”。世界卫生组织将智力残疾分为四级：一级智力残疾，即极重度智残，IQ值在20或25以下，终生生活全部需由他人照料；二级智力残疾，即重度智残，IQ值在20-25或25-40之间，生活能力即使经过训练也很难达到自理，仍需要他人照料；三级智力残疾，即中度智残，IQ值在35-50或40-55之间，生活能部分自理，能做简单的家务劳动，具有初步的卫生安全常识；四级智力残疾，即轻度智残，IQ值在50-70或55-75之间，适应行为低于一般人的水平，具有相当的实用技能，能承担一般的家务劳动或工作，经过特别教育，可以获得一定的阅读和计算能力，对周围环境有较好的辨别能力，能比较恰当地与人交往。显然，不同级别的智力残疾对于性同意能力的影响是不一样的。

在判断智力残疾人士的性同意能力时，不仅要考虑医学标准，还要考虑心理学标准。对于心理学上判断的具体标准，各国做法不尽相同，但大致形成了如下观点：①被害人是否能够表达出自己对事情的判断；②他/她是否能理解行为的道德属性；③他/她是否能理解性行为的性质（性行为这个事实本身以及性行为与其他行为完全不同）以及可能的后果；④他/她是否能够理解性行为的性质。（Jennifer Temkin, Rape And The Legal Process，Oxford University Press 2002，P113）

多数国家和地区会在第三和第四种标准中“二选一”。这两种标准的细微差别在于——根据第三种标准，没有性同意能力之人不仅不能理解性行为的性质，也缺乏对这种行为后果的认识；而根据第四种标准，只要无法理解性行为的性质，那么就可以认定被害人没有性同意能力。因此，如果某人由于精神疾患，不清楚性行为的性质，但是却清楚的知道这种行为会导致怀孕或感染性病，那么根据第三种标准，他/她有性同意能力，而根据第四种标准则无性同意能力。哪种标准更为合理，这是一个需要慎重思考的问题。

需要再次强调的是，法律对智力残疾人士的特殊保护是为了防止有人利用他/她们的弱势地位攫取性利益，而非完全剥夺他/她们性的积极自由。因此，如果行为人没有利用被害人的弱势地位，那么这种非强制的性行为就不应该受到法律的干涉。根据这一结论，至少可以形成两个推论：

其一，行为人必须在一定的犯罪心态的支配下与智力残疾人士发生性行为，才存在利用对方缺陷的可能，而如果根本无法知道对方是智力残疾，那么也就不存在处罚的前提。

其二，与智力残疾人士在婚姻内发生的性行为一般不应该看成犯罪。一般说来，婚姻内所发生的性行为不存在利用对方缺陷的情况，因而没有侵犯对方的性自治权，所以不具有惩罚的正当性。

具体说来，这又可以细分为如下几种情况：被害人婚前患有智力残疾，而行为人不知，在结婚之后才发现对方智力残疾，但仍然与之性交，性交的发生并没有利用对方智力缺陷，因此刑法对这种私人生活不应该干涉；被害人在婚后智力残疾，病后夫妻双方仍有性行为的发生，对此情况，也不能以犯罪论处；行为人知道对方是智力残疾，但仍然与之结婚，婚后与之发生性关系。

显然，第三种情况与前两者不同，婚姻的成立利用了对方缺陷，性行为的发生自然也利用了对方缺陷，因而对智力残疾的性自治权有一定的侵犯。但是，如果用刑罚手段对此加以制裁，反而会使被害人无人照料，对其更为不利。因此对于这类行为，虽然可以犯罪论处，但是对行为人也许可以免于刑事处罚，让法律效果不至偏离民众的常情常感。

作为法律人，我们时常怀有一种偏见，认为法律可以解决所有的社会问题，但这只是一种职业自欺。对于类似案件，法律能够提供的解决办法其实很少，这就是为什么德国刑法学家李斯特会说：最好的社会政策才是最好的刑事政策。

此刻，我坐在温暖的书房书写这篇文章，感觉自己对智力残疾人士充满着同情与怜悯。但是，抽象的关爱与具体的帮扶之间距离也许比从天到地都远。有一位我非常敬仰的学术榜样，曾经在耶鲁大学和哈佛大学任教，但他后来放弃了教职，投身于对智障人士的照顾，这种从抽象到具体的关爱也许才是类似问题的对策。无论如何，愿此案能够引发人们的思考，身体力行，真正关心身边的智力残疾人士。

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作者罗翔，系中国政法大学教授。