“平台二选一第一案”的迷雾疑云：如何正当伤害竞争对手

关键词：

平台二选一 反垄断 外卖 排他性协议 独家交易

我们已经围观了4次GAFA四巨头，有热心看瓜群众问我：什么时候也围观一下国内的几大平台巨头，自己身边的瓜岂不是更好吃好看？

我也想啊！

国内的瓜只知道在哪，却死活看不见。GAFA的瓜能吃到，很大程度上是因为美国国会2020年10月发布的那份长篇调查报告，其中有大量翔实的数据和例证；除此之外他们还有源源不断的已经公开的诉讼，也能让我们看到发生了什么，互联网巨头都干了些什么。

有关国内大平台的权威调查报告并没有，网上搜出来的全是需要花钱买，重点是连谁做的都不知道，怎么做的就更不知道了的所谓“研究报告”，根本不敢信。

终于，春天来了。

和春姑娘一起来的是“平台二选一第一案”（（2019）浙07民初402号）。

凡事都有第一，可不是凡事都要争个第一吧？（手动笑哭）。

这年头，“平台”、“垄断”、“二选一”几个关键词自带兴奋剂功能，让人看一眼就嗨。

那我们就一起围观一下。

1  不是垄断，是不正当竞争

案情一点也不复杂，就是大家都知道的“平台二选一”。行业是外卖，法院很正式地称之为“互联网餐饮交易平台”。

平台黄是老大，份额较高；平台蓝位居第二，一直在猛力追赶。双方都使出了吃奶的劲儿，包括但不限于拿起法律的武器。

突然提问：作为法律的武器，如果一个企业对竞争对手举起了反垄断的大旗，请问这是在追求正义，还是在追求利润？

这是道送命题，怎么回答都不妥当。

我们的平台蓝就很聪明，他告的是平台黄在搞“不正当竞争”，不是垄断，这就从根本上避开了上面那个要命的问题。

外卖平台和商家之间的“二选一”我们都明白是怎么回事，毋需解释。具体有两种做法：

1 优惠价格：平台黄对签了独家协议的商家服务费为2%，如果没签独家则是6%。0.02和0.06看上去都是小数字，但如果理解为3倍的关系，差别就大了。

2 消极怠工：平台黄拖着不和商家签协议，商家也就上了不平台黄的架，除非商家同意独家。

做法1是“差异化定价”，做法2的实质是“拒绝交易”，目的都是为了实现“二选一”，让商家只加入一个平台，不加入竞争对手平台。

这两种行为发生在平台黄和商家之间，表面上和别人没什么关系，那为什么最后去告状的却是平台蓝？

平台蓝：“他表面上是针对商家，其实是在针对我！”

平台黄：“想多了。你能当外卖吃么？我不针对任何人，只针对钱。这是平台用户竞争的标准操作，大家都在用啊，包括你自己。”

商家：“我们被无视了？”

法院：“你们莫吵！一个个来过堂！”

2 竞争：如何区分正当的和不正当的？

“二选一”是平台的用户竞争方式，争夺的对象是用户（商家和消费者），竞争的对象却是平台，这正是“平台”的特征。关于这一点，本案判决书里写得很清楚：

“互联网餐饮交易平台是基于商户、消费者的双向供需业务，商户、消费者是互为增长、互相促进的关系；入驻商户越多、餐饮种类越丰富，选择该平台配送外卖的消费者也越多；反过来，消费者储备越多，则商户入驻意愿也越强烈，越有助于互联网餐饮交易平台降低获客成本，增强消费者的黏性，因此，互联网交易平台的核心竞争优势与入驻的商户资源多寡成正比关系，”

（引号内为判决书原文内容，下同）

你看，天生特质决定了平台必须得有用户，还得两边用户都有。

鸡和蛋都得有，有了鸡就有蛋，有了蛋就有鸡。

问题是鸡和蛋都没有的时候怎么办？

平台为了拉新，倒贴钱给消费者的事情我们见得多了，由此都能发展成为专门的职业：羊毛党。

钱砸得越来越多，可效果却越来越差。那除了补贴还有什么办法？

曲线救国，通过吸引商家来吸引消费者，反正消费者我所欲也，商家亦我所欲也，二者兼得，岂不美哉！

抓住对消费者很重要的、离不开的商家，就能有效地吸引来消费者，这就是平台的用户竞争策略。

人来了只是第一步，还得留下不再走，最终能在平台上完成交易才行。

这怎么实现？拽住大商家的腿，谈独家。

大商家说了：凭啥只在你这里卖？

平台立马递上各种优惠：费率优惠、佣金优惠、广告位置优先、搜索排序位置优先，促销页面位置优先……

双方开始谈，谈，谈。

直到协议达成，独家生效。

这样的独家协议到处都是。

麦当劳、肯德基和两家可乐的故事都已经说烂了。

这里还有一堆：

我们能看到的，都是最后谈成的结果，至于怎么谈的、都和谁谈过，不足为外人道也。

平台和商家谁更牛？

这是个好问题。

各位是否知道城市里的各大购物中心（现在叫“商业综合体”，一个莫名带有几分科幻感的称谓）在邀请、恳请、跪求奢饰品大牌入驻时所遭受的待遇。

租金是连提都不敢提的，免租期至少1到2年，往后再谈，这就是好多钱，相当于平台给大牌用户的补贴。是的，购物中心是不折不扣、历史悠久的老平台。

店铺位置，是人家定的。大牌指哪你就得给哪，哪怕那个位置已经签给别人了，也得再要回来。

附加条款，多种多样。大牌会提出附近不能有同类竞品、不能有大众化品牌、不能有餐饮等等千奇百怪的要求。

开业时间，是人家定的。大牌说品牌形象比什么都重要，需要慢慢装，慢工出细活。

装修风格，当然还是人家定的。大牌能够给予的是独一无二的“高级感”，只有自己才知道怎么捣鼓才能出来的感觉。

装修费用，是购物中心的。大牌有自己御用的设计、施工、材料供应，绝不会用别人的，价格自然也很高级，由购物中心买单。

购物中心这平台当得好憋屈啊，大牌就这么欺负人嘛？

大牌说了，都是出来做生意的，两厢情愿的买卖，怎么能叫欺负人呢？

购物中心需要大牌提升自己的“档次”，吸引消费者，特别是没啥名气的新购物中心，没有客流量就没有生意，商家不赚钱购物中心就只能赔钱。

谁更需要谁，这决定了双方的谈判势力。

场景从购物中心转到外卖平台，角色互换，道理一样。

平台依然需要争夺用户，依然需要通过商家来吸引消费者。

谁更需要谁，依然决定了平台和商家之间的谈判势力。

我在哪个平台都能看到麦当劳肯德基，为啥这两家不是独家？

不敢啊，就算牛哄哄的平台黄也不敢和这两家谈独家。

吃什么重要，还是在哪个平台点餐重要，最后由干饭人决定。

So，平台和商家的关系首先是平等的，大家都是做生意赚钱的，都不是消费者。

做生意就有竞争，就有讨价还价，在这个过程中平台并非永远强势，谁具有更强的谈判势力取决于谁对消费者更重要。

那么，平台争夺用户的竞争行为怎么就成了“不正当的”？

法院说，这需要从四个方面来判断：

1. 是否损害了具有直接竞争关系的平台蓝的利益

2. 是否损害了商家的利益

3. 是否损害了消费者的利益

4. 是否对市场竞争造成了破坏

法院也给出了“是否正当”的两个标准：

1. 公平、自愿、平等、诚实信用原则

2. 公认的商业道德

标准很明确，可问题是这两个谁都看得懂的标准无法用一个客观尺度去衡量，模糊性很大。

我们一个个来聊。

3 是否损害竞争对手的利益

这第一个判断依据本身就很奇怪。

竞争的目的就是为了自己多卖点东西，就同一个消费者而言，自己多卖了一个不就是对手少卖了一个么？

今天中午我本来打算去吃肯德基，去的路上遇到了麦当劳的小姐姐在发传单。促销套餐很诱人，于是我在小姐姐蜜汁微笑的指引下进了麦当劳。

我必须承认，我的意志不坚定导致肯德基少卖了一份饭，利益受到了损害。

可是没听说肯德基为此抹泪告状哭诉，因为这是再正常不过的竞争行为。

一个人饭量有限，一顿饭吃了这家，就不能吃那家，排他，独家。

可是并没有什么问题，推而广之，消费者花出去的每一分钱都是排他的，都是独家的，买了这个就不能买那个。

所以竞争是否损害竞争对手的利益就不用考虑了，一定损害。要是对竞争对手没有损害，你好我好大家都好，那才可怕呢，大概就是同行之间在相互勾结搞垄断了。

关键在于是否“正当”。

麦当劳小姐姐在路边发传单，这很正经，啊不，正当！

肯德基小哥哥也在发啊，到饭点时经常见到他们俩都在发，而且俩人离得很近，因为两家店也离得很近。

竞争嘛，别人能做的事，你也能做。

但是，如果麦当劳小姐姐跑到肯德基的店里发传单，就不好了吧？

同样是发传单，路上发很正当，进到竞争对手店里发就不妥。

其实也没有哪条法律规定不能这么做，但大家都这么认为，也都在自觉遵守。

这就是“公认的商业道德”。

平台竞争商家的“二选一”是否违反了“公认的商业道德”呢？

首先，针对这种行为就没有“公认的商业道德”，否则也不会出现这么大的争议了。

那么，是否符合“公平、自愿、平等、诚实信用原则”呢？

两个竞争对手在争利益，此时不要谈公平。我觉得把你的钱都给我是“公平”的，可你大概不会同意。

平台黄和平台蓝为了争夺商家做的事都一样，都想让商家和自己独家。

这和麦当劳小姐姐、肯德基小哥哥都想让我去他们店里吃饭没什么区别。

最后去哪里吃由我自己决定，最后是否独家、和哪个平台独家由商家决定。

什么样的竞争行为是不正当的？

对比性广告，指名道姓地说对方不如自己，这是不正当的。

诋毁对方，说对方产品很烂，损害竞争对手的信誉，这是不正当的。

打擦边球，自己的品牌叫“索尼新款”，这也是不正当的。

这些竞争行为是在比谁更烂，谁更没有底限，好好做产品的企业反倒被埋没，消费者的脑子被搞乱，不知道该买啥。

所以这些行为要被列为“不正当竞争行为”。

平台和商家之间的“二选一”行为是否属于此类？

两家平台都在和商家谈“二选一”，各自谈，并没有损害对方信誉的行为（判决书第48页）。

法院十分看重的一个细节是平台黄的业务员要求商家提供在平台蓝上的账户密码，业务员自己在平台蓝上关闭商家店铺，法院认为这一行为体现了“对拉扎斯公司（平台蓝）的不正当竞争恶意。”

越是涉及利益分配、争议满满的事，越需要客观，不带感情色彩。

关闭店铺这个行为是平台业务员，还是商家自己，还是平台业务员在一旁看着商家具体操作的，有区别吗？

如果说“不正当性”就是因为平台业务员自己操作的，那换成商家自己关店，就没有问题了？

于是，平台黄错就错在自己的业务员亲自动手，只要不自己动手就是正当竞争。

这结论估计平台蓝也不接受。

排他性交易是很普遍的商业行为，本身不违法（判决书第43页）。

用户是平台的命根子，两家平台在争夺用户的过程中，都在和商家谈“二选一”，何来“不正当”？

这是“平台二选一”对竞争对手的影响。对商家、消费者、市场竞争又有什么影响呢？

且听下回分解。