马上评｜“敲诈”明星案判决，犯罪认定的看点在哪？

2021年1月底沉寂很久的陈昱霖敲诈演员吴秀波一案的结果宣判了。被告人陈昱霖被判处有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金人民币10万元。此前，陈昱霖一直处于被羁押中。

这起历经两年多的案件，由于被害人是名演员，加上涉案数额特别巨大，备受关注。

本案案情包括两节事实，一节是被告人陈昱霖于2018年1至2月间，向被害人分两次“索要”人民币共1100万元，吴秀波则要求被告人亲笔书写不公开二人关系、删除二人照片等隐私承诺书，再付款。

另一节事实是，2018年10月被告人陈昱霖向吴索要钱款人民币4000万元。陈与吴达成分期4年支付协议后，吴在转账人民币300万元后，陈又要求一次性付清，并以进一步公开二人不正当关系等理由相威胁。

如今，判决仅仅认定后一节事实中后面索要3700万的（未遂）行为构成犯罪，而没认定已经支付的300万元为“既遂犯罪”的赃款。这个认定颇耐人寻味：这明显是有意割裂一个整体行为，为从轻处理埋下伏笔。

其实，这3700万元构成犯罪的理由是陈昱霖在协议后改变主意，要求变更支付期限，并以进一步公开不正当关系等理由相威胁，而这一理由与协议时以“曝光隐私”相威胁显然也是一致的，并不存在“升级为犯罪”的本质差异。况且，在法律上，支付方式和支付时间的变更不能改变款项的属性。

另一方面，就算敲诈勒索3700万，即使未遂，判决3年有期徒刑（缓刑）也是相当“轻”的。

按照刑法对敲诈勒索罪的规定以及最高法院的司法解释，敲诈勒索超过30万元的应该处以10年以上有期徒刑，而本案涉案金额数千万元，基准刑期应该在10到15年之间，即使属于未遂犯，也应该在下一个量刑档次（3到10年）的中线以上，这是不能适用缓刑的。至于说犯罪原因、对象的特殊性，那也仅仅属于酌定情节，可见，这样的从轻量刑，恐怕说明裁判者对被告人也是心存同情的。

要看到在这类案件与其他敲诈案不同的地方——所威胁曝光隐私的违法性，即，刑法保护被害人的隐私应有正当范围。而就此案而言，刑事处罚最终“保护”两人长期的婚外性关系，而这显然与婚姻法等法律相矛盾，更不为基本的社会价值观所认同。

民事过度维权和敲诈勒索犯罪间的界限，在司法实务中是个老问题。在婚外情案件中，对存在两性关系的双方，分手一方索要分手费未必能得到法律支持，但这本质上属于一种民事纠纷，即使是过度维权又能否构成敲诈勒索罪，必须要考虑法律所要保护的权益。

至少对类似的案件，刑事立案以及作出有罪判决都要十分谨慎，具有非法占有目的，既可能涉嫌刑事犯罪，也可能只是民事违法，将有一定缘由的“狮子大开口”认定为犯罪，是否有违刑法的谦抑精神，至少当慎之又慎。

换句话说，如果陈昱霖真公开二人隐私，吴秀波也不付一分钱，后双方对簿公堂，打一场侵犯隐私权的民事侵权与赔偿官司，那一定是一场生动的法治样本剧，刑法不接这个茬又如何呢？

（作者系同济大学法学教授）