平台经济领域反垄断指南落地，与意见稿相比这些表述有变化

靴子终于落地。

2月7日，国家市场监管总局网站发布《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（简称：《指南》），这距离《关于平台经济领域的反垄断指南》征求意见稿的发布已将近三个月。

同日，国家市场监管总局网站发布《指南》解读，其中提及，近年来，我国平台经济迅速发展的同时，关于平台经济领域经营者要求商家“二选一”、大数据杀熟、未依法申报实施经营者集中等涉嫌垄断问题的反映和举报日益增加。虽然我国《反垄断法》的基本制度、规制原则和分析框架适用于平台经济领域经营者，但由于平台经济商业模式和竞争生态复杂，涉及范围广，专业性强，有必要在与现行法律、法规、规章和指南做好衔接的基础上，结合平台经济的发展状况、经营特点和运行规律，制定《指南》。 

与《征求意见稿》相比，《指南》做了哪些改动？澎湃新闻（www.thepaper.cn）进行了对比梳理。

“二选一”可能构成滥用市场支配地位限定交易行为

《指南》由总则、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除限制竞争和附则等六章组成，共24条。在《征求意见稿》公布时，业界就更为关注电商平台二选一，到底应不应该被反垄断？大家常提的“大数据杀熟”如何认定？而这些焦点问题均在《指南》中体现。

《指南》第十五条限定交易中规定，具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易相对人进行限定交易，排除、限制市场竞争。分析是否构成限定交易行为，可以考虑以下因素： （一）要求平台内经营者在竞争性平台间进行“二选一”，或者限定交易相对人与其进行独家交易的其他行为； （二）限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易，或者通过其指定渠道等限定方式进行交易；（三）限定交易相对人不得与特定经营者进行交易。 

其中，考虑因素（一）中的表述，与《征求意见稿》中的“要求交易相对人在竞争性平台间进行‘二选一’或者其他具有相同效果的行为。”略有差别。

从交易相对人改为平台经营者，什么是平台经营者？《指南》做出解释，平台经营者是指在互联网平台内提供商品或者服务（以下统称商品）的经营者，平台经营者在运营平台的同时，也可能直接通过平台提供商品。 

澎湃新闻（www.thepaper.cn）记者对比发现，在限定交易考虑的因素中，已由原来的四条变成三条，删除了“限定交易相对人与其进行独家交易”，并对“限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易”做了“或者通过其指定渠道等限定方式进行交易”的补充。

在分析是否构成限定交易上，可以考虑两种情形，《指南》增加了“屏蔽店铺”、“有证据证明”等表述。具体如下：一是平台经营者通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可以认定构成限定交易行为。二是平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，可能对平台内经营者、消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果，但如果有证据证明对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。 

值得关注的是，不是所有的限定交易都是“二选一”，也可能平台有正当理由。对此，《指南》也给出可能存在的正当理由。

同《征求意见稿》相比，理由都是五条，但表述略有改变。其中，第二条“为保护知识产权、商业机密或者数据安全所必须”，《指南》增加了“商业机密”的表述，第四条“为维护合理的经营模式所必须”，《指南》删除了《征求意见稿》中“为维护平台合理的经营模式所必须”中的“平台”二字。

据了解，在“渠道为王”的零售业竞争中，“二选一”向来是有效的一招，从2013年开始，每年的双11、618电商大促总是伴随“二选一”“垄断”的关键词。

2020年12月24日，据新华视点消息，市场监管总局根据举报，依法对阿里巴巴集团控股有限公司实施“二选一”等涉嫌垄断行为立案调查。2021年1月14日，新华视点再次报道，市场监管总局根据举报，依法对唯品会（中国）有限公司、广州唯品会电子商务有限公司涉嫌实施不正当竞争行为立案调查。

 “大数据杀熟”可能构成滥用市场支配地位差别待遇行为

同样的商品或服务，老客户看到的价格反而比新客户要贵出许多的现象，许多人曾怀疑自己碰上了“大数据杀熟”。

在《指南》的第十七条“差别待遇”中指出，具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇，排除、限制市场竞争。

分析是否构成差别待遇，可以考虑三个因素：（一）基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件；（二）实行差异性标准、规则、算法；（三）实行差异性付款条件和交易方式。 

相较于《征求意见稿》，《指南》删除了“基于大数据和算法，对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件”的考虑因素。

同样，平台经济领域经营者实施差别待遇行为可能也有正当理由。若是新用户首次交易，比老用户价格便宜，是否构成“差别待遇”？

在《征求意见稿》中，答案是否定的。《征求意见稿》提及，针对“新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动”可以看作是平台经济领域经营者实施差别待遇行为的正当理由，但在《指南》中，《指南》删除了“首次交易”的表述。

从《指南》来看，平台经济领域经营者实施差别待遇行为可能具有以下正当理由： （一）根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例，实行不同交易条件；（二）针对新用户在合理期限内开展的优惠活动；（三）基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易；（四）能够证明行为具有正当性的其他理由。

除第（二）条的改动外，其余均与《征求意见稿》一致。

将“大数据杀熟”作为滥用市场支配地位行为来规范，在清华大学国家战略研究院特约研究员刘旭看来并不容易。刘旭告诉澎湃新闻（www.thepaper.cn）记者：“一是，市场支配地位认定困难，举证成本高，执法周期长，消费者很难维权，反垄断执法机构也不容易调查；二是多数互联网平台企业规模达不到市场支配地位，但同样可以实施‘大数据杀熟’。”

专家：《指南》将对互联网公司反垄断案件造成影响

平台经济、共享经济等新业态迅速发展的同时，国家市场监督管理总局也在持续加强反垄断监管。

除前文中提到的市场监管总局依法对阿里巴巴集团控股有限公司实施“二选一”等涉嫌垄断行为立案调查、依法对唯品会（中国）有限公司、广州唯品会电子商务有限公司涉嫌实施不正当竞争行为立案调查外，市场监管总局还在2020年12月14日，对阿里巴巴投资有限公司、阅文集团和深圳市丰巢网络技术有限公司分别处以50万元人民币罚款的行政处罚，起因是三家公司在收购相关公司股权时未依法申报违法实施经营者集中。

值得关注的是，在《指南》发布的当天，北京知识产权法院正式受理了抖音诉腾讯垄断纠纷案。

对于《指南》的发布，对互联网领域的反垄断纠纷案有怎样的影响？刘旭在接受澎湃新闻（www.thepaper.cn）记者采访时表示，这要具体问题，具体分析。以第七条纵向垄断协议为例，《征求意见稿》中提及，平台经营者与交易相对人达成排他性协议，可能构成《反垄断法》第十四条规定的其他垄断协议。反垄断执法机构一般将综合考虑平台经营者的市场力量、相关市场竞争状况、对其他经营者进入相关市场的阻碍程度等因素，分析该协议是否具有排除、限制竞争效果。“正式文件进行了修改，把‘排他性协议’的表述删除了，这可能并不利于调查音乐网站签订的大量排他的音乐版权独家授权协议，也可能不利于适用《反垄断法》第十四条第三款查处唯品会等其他不具有市场支配地位的电商平台与商户达成的各类排他协议。”刘旭说。

值得关注的是，国家市场监管总局发布的《指南》解读，也提及了第二章垄断协议方面的内容。解读主要涉及四个方面，一是分析了垄断协议的执法思路，明确垄断协议的形式，特别是对其他协同行为作出了具体的解释。二是结合平台经济特点，对经营者达成或者实施垄断协议的具体方式、执法考量因素等作出说明，明确了经营者可能利用技术手段、数据、算法、平台规则等方式达成横向垄断或者纵向垄断协议，阐述了相关案件的分析思路。三是对轴幅协议的原理进行了说明，提出了该类协议适用《反垄断法》的分析思路。四是对认定经营者通过数据、算法、平台规则等方式实施协同行为和宽大制度等作了细化规定。