“流氓罪”重现江湖？罗翔老师有话说

前言：

近日，某地出现了一桩“流氓罪”的旧案。20世纪80年代初，被告人犯“流氓罪”，被判处有期徒刑2年，服刑结束后，被告人提出申诉，该法院再审后撤销原判决，改判被告人无罪。不料，30多年后的2020年，该案又突然进入再审程序。该地检察机关提出抗诉，称被告人的行为已构成“流氓罪”，应予严惩。 针对这起案例，法报君邀请2020年 “CCTV年度法治人物”—— 中国政法大学刑事司法学院教授罗翔老师来谈谈他关于刑事再审与追诉时效的一些思考。

这个案件耐人寻味，令人深思，其中有两个关键性的问题值得研究。

一是再审案件是否受从旧兼从轻原则的约束。

二是再审案件是否受到追诉时效制度的限制。

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再审案件是否受从旧兼从轻原则的约束

对于第一个问题，这主要涉及既判力和溯及力的关系。所谓既判力，也即生效的法律判决具有稳定性的力量。

对行为人有利的新法是否可以溯及已经生效的裁决呢？对此问题，在世界范围内，大致有3种做法：

第一种观点认为既判力的效力高于溯及力，对行为人有利的法律不能溯及已经生效的裁决。如德国刑法第2条第3款规定：“行为终了时有效之法律于裁判前变更者，适用最宽之法律。”

第二种观点认为有利于行为人的法律之溯及力高于裁决的既判力。如西班牙刑法第24条规定：“即使法律规定时已被明确判决，被判决者正在服刑，只要对于犯罪及过失罪之犯人有利，刑法具有回溯力。” 

第三种则采取折衷的立场，认为新法的除罪化规定高于裁决的既判力，对已生效的裁决有溯及力，但新法的弱化刑罚规定低于裁决的既判力，对于已生效的裁决没有溯及力。如法国刑法第112－4条规定：“新刑法的即行适用不影响依据旧法完成法律行为的有效性。但是已受到刑罚宣判之行为，依判决后之法律不再具刑事犯罪性质时，刑罚停止执行。”

对于既判力与溯及力问题，我国1979年刑法没有直接回答，1997年刑法从维护判决稳定性的立场出发，采取了第一种立场，认为既判力高于溯及力。该法第12条规定：“本法实行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”

采取这种立场有许多原因，其中一个重要的理由是从现实的角度来看，我国正处于转型社会，既定的法律往往并不能完全适应飞速变迁的社会环境，导致我们刑法修改的频率相当之大，加上司法资源的相对匮乏。因此，如果对行为人有利的法律可以溯及已经生效的判决，那将导致大量的已决案件涌向各级法院，造成严重的审力不足。另外，长期的封建传统也使我们缺乏对法律的尊重，树立法律判决的权威亦是当务之急。

因此，对于再审案件，由于它针对的是已经发生法律效力的判决，因此按照既判力高于溯及力的立场，那就不应该受到从旧兼从轻原则的约束。这就是为什么《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第10条规定：“按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。”在被告人涉嫌流氓案中，虽然1997年刑法取消分解了“流氓罪”，但是再审案件仍然应当适用1979年刑法。

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再审案件是否要受追诉时效制度的限制

结论是肯定的。否则所有的生效判决都有可能因为再审程序而被推翻，而且又因为再审不受从旧兼从轻原则的约束，以致当下不再视为犯罪的行为，都可能因为再审而被推倒重来，并加重对当事人的惩罚，罪刑法定限制刑罚权的观念也就被彻底架空。

比如行为人1983年偷看女生洗澡，以“流氓罪”被判5年有期徒刑，1988年服刑期满。2021年，时隔38年之后，司法机关启动再审程序，认为原审判决认定的偷看次数有错，行为人看了3次，但原审判决只认定看了1次。由于再审程序不受从旧兼从轻原则的约束，故按照1983年法律（也即1979年刑法及1983年《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》）进行处理，决定判处行为人十年甚至更重的刑罚。这种做法会极大地动摇刑事司法的稳定和尊严，也将使得服刑出狱的当事人惶惶不可终日，担心一不小心又被再审，并加重处罚。

因此，必须将审判监督程序的抗诉与再审视为一种新的追诉，遵守刑法有关追诉时效的规定。追诉时效的本质在于节约司法资源，体现一般预防的功能。对于公诉案件而言，追诉时效制度是对司法机关的约束和限制，防止刑事案件久拖不决。

刑法第八十八条规定：在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。

这个法条规定的追诉时效延长制度是对1979年刑法第七十七条规定的延续。1979年刑法第七十七条的规定是“采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”而1997年刑法修改为“立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”显然1997年刑法的规定更为宽泛。

无论是1979年刑法第七十七的规定，还是1997年刑法第八十八条规定，在适用追诉时效延长这个条款时，都应该将立案侦查受理案件（或者采取强制措施）与逃避侦查审判视为并列关系，而非或然关系，不能认为只要司法机关立案侦查、受理案件以后，就不受追诉时效的限制。

最高人民法院《刑事审判参考》第1200号指导案例（袁明祥、王汉恩故意杀人案）指出：“判断犯罪行为是否不受追诉时效的限制，需考虑两个方面：一是被告人是否曾被采取强制措施；二是在被采取强制措施之后，是否逃避侦查或者审判。”（最高人民法院主办：《刑事审判参考》总第110集，第48页，法律出版社2018年版）

刑法理论普遍认为，“逃避侦查或者审判”应限制于积极逃避，如司法机关已经告知其不得逃跑、藏匿，甚至采取强制措施后而逃跑或者藏匿。至于消极逃避，比如行为人实施毁灭证据、串供的行为，不宜认定为“逃避侦查或者审判”。如果对“逃避侦查或审判”作过于宽泛的理解，追诉时效制度会丧失应有的意义。（张明楷：《刑法学（上）》，第651页，法律出版社2016年版。另请参见马克昌主编：《刑罚通论》，第683页，武汉大学出版社1999年版）。如果把行为人正常的上诉、申诉理解为逃避侦查或者审判，那么追诉时效延长制度的限定条款“逃避侦查或者审判”也就被彻底架空，任何判决的稳定性和严肃性都会被动摇，法律也就失去了基本的确定性和指引性。

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由“流氓罪”案件引发的思考

回到文章最初提及的案件，被告人20世纪80年代初所犯的“流氓罪”追诉时效为10年，如果在追诉期限内未犯新罪，在追诉时效没有中断的情况下，那么经过10年也就不能以再审之名进行追诉，更不能加重对被告人的惩罚。当然，如果原来的生效判决认为有罪，再审宣判无罪自然是不受追诉时效的限制，因为这不是新的追诉，而是对旧有追诉的撤销。

在现代社会，刑法不仅要惩罚犯罪，也要约束惩罚犯罪的权力的本身，如果刑法只强调惩罚犯罪，那么刑法迟早沦为办案人员的想法。欲加之罪、何患无辞的历史悲剧就会一而再再而三地上演。

《理查德·朱维尔的哀歌》这部取材于真实案件的电影非常深刻地说明了这个道理。理查德·朱维尔作为1996年亚特兰大奥运会爆炸案中发现炸弹装置的保安，而被全世界所熟知。当时他迅速采取行动，拯救了无数生命而成为英雄。但在几天之内，情况就急转直下，联邦调查局认为他只是想成为英雄，所以故意安放炸弹，贼喊抓贼。在媒体铺天盖地的报道下，理查德·朱维尔瞬间从英雄变成十恶不赦的歹徒。他向独立律师沃森·布莱恩特寻求帮助，坚定地宣称自己无罪。

然而，在为理查德·朱维尔洗脱罪名的过程中，沃森·布莱恩特发现自己对抗的是强大的办案机关。因为媒体已经大肆宣传FBI怀疑理查德·朱维尔是罪犯，假如他不是罪犯，就会显得FBI办案能力太差，所以FBI不愿向人们承认他们没有证据，他们不惜违背法律程序，不断设置圈套，一定要逼理查德·朱维尔承认他根本没做过的事。

88天后，FBI才正式宣布不再将理查德·朱维尔怀疑为爆炸案的嫌疑人，但是他的一生已经被毁掉了。2007年8月29日，理查德·朱维尔死于糖尿病并发症引起的心力衰竭，享年44岁。他的母亲认为，那起事件带来的压力导致了他的早逝。

最后，请让我再次引用德国法学家拉德布鲁赫有关刑法悖论性的论述：刑法不仅要面对犯罪人以保护国家，也要面对国家保护犯罪人；不单面对犯罪人，也要面对检察官保护公民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。

这个论述几乎成为陈词滥调，但正因为它是陈词滥调，所以它才值得倾听。

作者简介：

罗翔，北京大学法学院刑法学博士，现任中国政法大学刑事司法学院教授，中国政法大学刑事司法学院刑法学研究所所长，研究领域为刑法学、刑法哲学、经济刑法、性犯罪。2008年以来入选法大历届最受本科生欢迎的十位教师，2018年入选法大首届研究生心目中的优秀导师，2020年荣获“CCTV年度法治人物”。著有《圆圈正义》、《刑法学讲义》、《刑法罗盘》等专著。

（原题为《“流氓罪”重现江湖？罗翔老师有话说！》）