探讨！行政处罚“一事不再罚”原则应如何理解与适用？

原创 周春晖 市场监管半月沙龙

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新《行政处罚法》第29条规定了“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”其对“一事不再罚”的规定与旧法没有变化，并未对何为“一事”作出清晰的界定，这恰是一线执法中非常令人困惑的难题。如某人在销售某件商品时被查获该商品既属于质量不合格产品又同时属于侵犯他人商标权的产品，此时是否将其认定为一事就较有争议。笔者认为，所谓的一事必须是一个作为的行为，该行为是自然的且不能由行为人主观意图再进行分割的一行为，也就是想象竞合行为，也包括法条竞合情形。本文试图通过以想象竞合行为为代表对如何界定“一事”进行分析，以求得出较为适宜的判断和处置方案。

01

当前法律界对想象竞合行为是否适用“一事不再罚”存在争议

（一）想象竞合的基本概念

想象竞合的概念原为刑法专用，一般指“行为人只有一个行为，但是触犯了两个罪名，按较重的规定处罚。”在行政处罚中，也存在一些想象竞合的违法行为，即行为人客观上实施了一个自然上的一行为，但同时侵害了两个不同的法益，触犯了两个不同的法律规定，基于该一行为可以构成两个不同的违法构成，如文章开头的例子。

（二）认为想象竞合违法可以给予两次以上罚款处罚的观点

1、部分法律专家认为可以两罚。他们认为想象竞合的行为同时侵犯两种不同的法益，因此可以独立构成两个违法行为，必须对其处罚两次，否则就是过罚不当了。某专家认为，“当时立《行政处罚法》这一事不再罚条款的主要目的是为了制止对同一个违法行为今天处罚了，过几天再以相同理由罚一次。”

2、某权威文章也持类似观点。如中国人大网在2002年4月18日发布在法律释义与问答板块的《什么是一事不再罚原则？它在实施行政处罚过程中有何意义？》指出“一事不再罚是指对违法行为人的同一个违法行为，不得以同一事实和同一依据，给予两次以上的行政处罚。”据此可以理解为如果以同一事实但不是同一依据就可以给予两次以上的罚款处罚。

3、一些判决也持类似观点。如某行政诉讼中，原告在广告宣传中同时使用顶级用语和涉及疾病治疗功能等用语。法院在判决书中认为“上诉人**公司的行为属于一个违法行为同时违反了同一法律规定的两个事项，被上诉人在同一行政处罚决定中对这两个违法事项合并处罚，而非两次处罚，该处罚行为不属于”一事二罚”情形”。

另有一个行政判决认为“原审第三人销售的涉案产品未取得CCC强制性认证，亦未标明产品执行标准号，分别违反了上述禁止性规定，构成两个不同的违法行为，应分别依法予以处罚。”

（三）认为想象竞合违法不得给予两次以上罚款处罚的观点

1、一些立法持此种观点。如德国《违反秩序罚法》第19条：“同一行为触犯科处罚锾之数法律，或数次触犯同一法律时，仅得处一罚锾。触犯数法律时，依罚锾最高之法律处罚之。但其他法律有从罚之规定者，仍得宜告之。”又如我国台湾地区行政罚法第二十四条规定“一行为违反数个行政法上义务规定而应处罚锾者，依法定罚锾额最高之规定裁处。但裁处之额度，不得低于各该规定之罚锾最低额。前项违反行政法上义务行为，除应处罚锾外，另有没入或其他种类行政罚之处罚者，得依该规定并为裁处。但其处罚种类相同，如从一重处罚已足以达成行政目的者，不得重复裁处。”

2、一些文章也持类似观点。如《如何理解一事不再罚原则？行政处罚法为何规定同一违法行为不得给以两次以上罚款？》其中提到“制作、销售淫秽书刊的行为，既违反了治安管理规定，又违反了新闻出版管理规定，还违反了投机倒把行政处罚的规定等等。对于这种情况，我们认为应本着在有效的制止违法行为的前提下，对于同一种类的行政处罚不得重复作出。如对于制作、销售淫秽书刊的行为，公安部门已经作出行政拘留或者其他处罚的，新闻出版部门原则上就不宜再对同一违法行为给予行政处罚，因为，前一个处罚已经足以制止违法行为，并对违法者已经起到了必要的惩戒作用，在这种情况下，新闻出版部门再对同一违法行为实施处罚就不适当了。”

3、某地政府在线的网上民声板块的答复“1、行政处罚法第24条规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。它的意义包括：（1）无论何种理由，均不得同时做出多个罚款决定；（2）只要违法行为得到了纠正，那就不能今天罚了明天还罚，不能甲部门罚了乙部门还罚，不能此地罚了彼地还罚，总之，只能一地一部门罚一次。2、同一违法行为是指：（1）当事人基于某一故意（包括直接故意或间接故意）；（2）实施了违法行为（包括作为或不作为）；（3）违反了法律上的明文规定；（4）故意、行为、违法之间有因果关系。”

02

想象竞合违法属于同一违法行为

（一）想象竞合行为必然是同一违法行为。一个自然的，客观的行为只能理解为一行为。如某人扔出一块砖。不管这块砖是造成人的伤害还是物的损害，甚至于还破坏了公共交通设施，砸死了珍稀动物，都只能按照一行为对待。不能因为造成的后果多种而将其误认为多个行为。

（二）想象竞合违法必须是行为人实施的一个不可再行分割的行为，只能由其决定为或不为。如扔砖的行为只能是扔或者不扔。这里的不可分割往往也意味着行为人的主观是一个直接故意，可能还有其他间接故意。同时以两个直接故意却实施一个行为的比较少见。如扔砖的人的主要追求是砸到仇人，至于他家电视机会不会因此毁坏行为人是不在乎的。当然也不能完全排除行为人可能既想砸人又想砸电视，因此他专门选好角度和力量，力求一箭双雕，即便如此，因其扔砖行为的客观不可分，依然还是属于想象竞合的一行为。这里必须坚持不能以违法行为的后果数量来增加违法行为的数量。

（三）想象竞合违法内不能包含不作为的违法行为

从法律的规定上来看，作为违反的是法律规定的不得从事的行为。不作为是指法律规定的义务未依法或按时实施的行为。如果把不作为也理解到想象竞合中。就可能产生不当的结果。比如，某人未依法抚养未成年子女，也没有依法让子女接受义务教育。此时，将其理解为想象竞合显然不当。同样，如某人在虐待子女的同时，又不让其接受义务教育。也不应理解为想象竞合。不作为不能构成想象竞合适用一事不再罚原则的原因在于，一事不再罚可能涉及多个违法构成，但实施的违法行为只有一个，也就是一个行为成为了诸多违法构成的连接点，对一个连接点实施多次罚款是不合理的。而不作为的违法是缺乏这个连接点，比如某人在家静坐，可能因为其具备多项法定义务未实施而构成多项不作为的违法，此时由于缺乏一个共同的连接点就不能按照一事不再罚的原则对待。

市场监管领域常见的无证无照行为，应理解为作为的违法。单纯的未办理许可证或营业执照均不构成违法，只有在这些条件不能满足的情况下还从事经营活动，才构成违法。因为它们的连接点是同一件事，可以构成想象竞合违法，《无证无照经营查处办法》第七条的“经营者未依法取得许可且未依法取得营业执照从事经营活动的，依照本办法第五条（无证经营）的规定予以查处。”规定就是这个原理。

客观上不能为的义务不能列入违法，对计算违法行为数量没有意义。如某人从事传销活动。同时又未进行纳税。因为传销活动的违法属性使其纳税已经不可能。此时就无需考虑未纳税是否构成违法。

03

法条竞合也属于同一违法行为，但与想象竞合行为有所区别

法条竞合的百度百科概念是“指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的具体犯罪条文，依法只适用其中一个法条定罪量刑的情况。”

根据定义，可以看出法条竞合和想象竞合有很多相似之处，都是一个行为，都触犯了不同法条，都择一处罚，因此，有必要从原理上分清两者的区别。这里特举一例说明，以广告手段进行虚假宣传既触犯了广告法也触犯了反不正当竞争法，就是典型的法条竞合。想象竞合触犯的法条是完全不相包含的，被侵害的法益完全不一样，构成的违法行为也不同，但是法条竞合触犯的法条存在包容关系，侵犯的法益是同一的，构成的违法行为也是一样的，如例中仅有一个以广告虚假宣传的违法行为。法条竞合常见于同一部法律对普遍问题与特殊问题的规定，上下层级法律对同一问题的不同规定，不同法律对同一问题的不同规定。

法条竞合在新《行政处罚法》实施前并不是按照择一重处处理，而是按照如转致规定优先适用规定，下位法服从上位法，特殊规定优于普通规定的法律适用原则来处理。新法实施后，将按照其规定适用择一从重原则。

04

对前文例子和两个判决的反思

（一）销售某件商品时被查获该商品既属于质量不合格产品又属于侵权的产品。笔者认为，如果是销售者的行为应当理解为一事，因为他的行为无法再进行分割。他只能选择卖还是不卖这件商品。但如果是生产者，应该理解为两个行为。因为他有进行选择的权利。他可以在生产产品过程中，把控质量。也可以在生产过程中选择是否去侵犯他人商标权。因此应当理解为是两个行为。

（二）广告违法案件，广告主发布的一个广告中具有两处违法行为，作为广告主其在制作广告的过程中，有自主选择权来确定其用语，即其能选择要写哪几类违法用语，因此其主观上有两个违法故意，客观上其行为是可分割的。因此应当将其认定为两个违法行为。判决书一方面认为属于一个违法行为，又认为是合并处罚，而非两次处罚，在逻辑上连续不通。笔者认为既然是一个行为，就不应该给予合并处罚。既然是合并处罚，就不应认定为不是两次处罚。

（三）第二个判决中第三人销售的涉案产品未取得CCC强制性认证，亦未标明产品执行标准号，分别违反了上述禁止性规定。这个第三人并没有自由去选择违反哪些法律，他只能选择卖或者不卖，因此就该第三人而言可以认为其行为属于想象竞合。笔者认为判决书将该销售行为认定为两个违法行为不妥。而作为生产该产品的生产者，如前所述，是可以决定去实施哪些违法行为，因此可以认为是两个行为。

05

同一违法行为在行政处罚中应当严格按照《行政处罚法》“一事不再罚”规定处理

1、按照一事不再罚处理，符合举重以明轻的原理。《刑法》第一百四十九条已经明确规定了择一重处的适用原则。众所周知，行政处罚和刑事制裁有一定的共通性，都代表着公权力对行为人行为的否定评价并强行对其实施一定的制裁，但程度上有轻重之分。作为更重的刑法都仅仅规定择一重处，而没有要求给予两次以上的惩罚。根据举重以明轻的原理，对作为负面评价更轻的行政违法给予两次以上的罚款处罚显然是不合理的。

2、按照一事不再罚处理，符合公平原则。新法施行后，对同一违法应当按照择一重处的原则执行，择一就是只能按照一个规定给予一次罚款的处罚。重处有两层意思，一是按照处罚幅度较重的规定来作出处罚，二是在处罚时还可以考虑适当从重。择一重处是比较合理的一种处罚方式。因为既然认定同一违法行为其就不是单纯的一违法行为，应当在处罚时有所区别，给予比对单纯一行为适当重一些的处罚是合理的。另一方面，其又不是标准的两个违法行为，毕竟当事人仅仅实施了客观的一行为，对其按照两个违法实施两个处罚也是不合理的。因此，择一重处原则较好地解决了这个问题。可以说是最合理的处罚方式。

3、对法律不能自行过度解读，解读必须不超出原有范围。全国人大网上的“不得以同一事实和同一依据，给予两次以上的行政处罚”提法，显然对《行政处罚法》的规定进行了更多的限制，减少了一事不再罚的适用范围，严重影响了当事人的合法权益，因此，该提法显然不适当。而类似“无论何种理由，均不得同时做出多个罚款决定”的表述，并没有扩大或者缩小法律的规定，是比较合适的。

附：

1、《什么是一事不再罚原则？它在实施行政处罚过程中有何意义？》（网址：http://www.npc.gov.cn/npc/c2383/200204/a39e44b2e62e49a683fecd3d3c699fdd.shtml）

2、两个判决书文号：（2017）陕71行终788号和（2015）深中法行终字第437号

3、《违反秩序罚法》（可参阅豆丁网的文献，网址：https://www.docin.com/p-1087921263.html。其中内容基本一致，文字有所不同）

4、台湾地区行政罚法（参考网址：https://wenku.baidu.com/view/4e7200eb6294dd88d0d26ba4.html）

5、《如何理解一事不再罚原则？行政处罚法为何规定同一违法行为不得给以两次以上罚款？》（【作者姓名】国家法室 【作者单位】全国人大法工委 【发表日期】 03-DEC-98。网络上无法找到带著作权人信息的网址，全文过长此处不便引用，真伪不明。参考网址：http://xingzheng.lawtime.cn/xznews/2011061487763.html）

6、胶东在线的网上民声板块的司法局答复（网址：http://ms.jiaodong.net/home/index/askInfo/aid/220975）

（作者系舟山市市场监督管理局周春晖）

发布单位：中国工商出版社 新媒体部（数字出版部）

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原标题：《探讨！行政处罚“一事不再罚”原则应如何理解与适用？》

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