马上评｜转卖天眼查公开的“个人信息”，算犯罪吗？

近日，一起出卖公开的企业信息谋利的案件被检察机关依据民法典认定不构成犯罪引发关注和讨论。

小吴本是一家公司的业务员，为了凑够结婚的彩礼钱，去年5至7月，在天眼查、企查查等网站下载公开的各地企业工商登记信息，梳理分类后加以出售，共售出1.8万余条，获利1万余元。公安机关于2020年7月23日以涉嫌“侵犯公民个人信息罪”对小吴采取刑事强制措施。

2020年11月，该案被移送检察机关审查起诉。公安机关是根据2017年最高法、最高检《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条“未经被收集者同意，将合法收集的公民个人信息向他人提供的，属于刑法第二百五十三条之一规定的‘提供公民个人信息’”，认定小吴的行为涉嫌犯罪的。

而检察院认为，刚刚生效的《民法典》第1036条规定：“合理处理该自然人自行公开的或者其他已经合法公开的信息，该自然人明确拒绝或者处理该信息侵害其重大利益的除外行为人不承担民事责任。今年1月初，经检察机关监督，公安机关对本案作撤案处理。

原来，“两高”司法解释中的入罪门槛是“未经同意”，而《民法典》明确，对于合法公开的信息，必须是“明确拒绝”才能构成违法侵权。对于司法解释与民事基本法“神仙打架”的事，该怎么处理？

虽然我国刑法规定了“从旧兼从轻”原则（即若适用新法处罚较轻，就应该适用新法）。但那是指新旧刑法规范适用的对比，而不是跨法间的比较。但在立法上，还有一个法律效力高低的比较规则，由司法机关制定的司法解释的效力显然低于全国人大制定的民法典，如果二者有抵触，那就应该优先适用民法典的规定，更何况民法典还是最新规定。

现代社会，公民个人信息已是公民重要的财产性利益，我国对公民个人信息采取公法与私法并行的综合性保护方法。但由于不同立法和司法保护的侧重点不同，《民法典》与司法解释的规定可能存在出入。民法侧重于对公民个人信息及其使用的平等保护，而刑法则侧重于对严重侵犯个人信息法益行为的打击。

本案企业公开信息中的公民信息，是企业按照法律规定或者经营需要进行信息公开，其中一般包括法定代表人、股东、高管等个人的信息。如果限制该信息的流转、使用，反而与该信息公开的目的相违背。企业公布有关个人信息也是个体利益让渡公共利益的结果。为此，对该类信息加以合理利用，在普通民众期待的范围之内。将这类公开的个人信息加以利用，民法都不追责，刑法的介入就有高射炮打蚊子之嫌。

新《民法典》自2021年1月1日起施行，这对我国刑事法治必将产生广泛影响。就维护公民个人权益而言，如果在民法上都不构成违法（如侵权或者违约），那就不可能构成需要刑罚加以惩罚的刑事犯罪，这是司法必须把握的边界。在法律体系中，刑法终究是后盾法，其基本品格必须保持谦抑。

（作者系同济大学法学教授）